Merchant Fee Violation and Constitutional Challenge

A. Une

nouvelle loi cantonale sur la police du commerce a été adop-

tée en

date du 30 septembre 1991. La novelle soumet, en son article 39,

l'autorisation

d'exercer une activité relevant du commerce ambulant ou

temporaire

au paiement d'une redevance fixée en fonction du prix affiché

de la

marchandise mise en vente ou des services offerts. Cette redevance est en principe de 10 à 100 francs par jour, ou de 250 à 1'500 francs pour trente jours. Elle est toutefois de 10 à 250 francs par jour pour les activités foraines (art.39 al.2 litt.a), de 1 % du prix affiché de la marchandise mise en vente lorsque celui-ci dépasse 10'000 francs (art.39 al.2 litt.b) et de 2 % du chiffre d'affaires réalisé pour les camions-magasins (art.39 al.2 litt.c).

B. P.,

président de l'association des commerçants ambu-

lants

de la rue du Bassin, à Neuchâtel, a participé au dépôt d'une pétition demandant un moratoire et une révision de la loi en raison des augmentations de taxes qui en découlent. En réponse à cette pétition, le Conseil d'Etat, par le chef du Département de la justice, de la santé et de la sécurité, lui a fait savoir que les marchands installés à l'année à la rue du Bassin n'étaient pas soumis aux articles 37 ss de la loi sur la police du commerce, considérés comme des "commerçants à part entière". Mais P.

n'exerce pas uniquement ses activités de marchand

ambulant

à la rue du Bassin. Comme il estime inadmissible, malgré la réponse du Conseil d'Etat, la taxe prévue par l'article 39 de la loi sur la police du commerce, il a refusé à deux reprises, entre les 26 et 31 juillet 1993 puis entre les 11 et 16 octobre 1993, de remplir la formule de demande d'octroi d'une patente de déballage pour un stand qu'il avait installé à Marin-Centre. Les droits éludés s'élèvent à 300 francs chaque fois. Son refus a fait l'objet de deux mandats de répression pour infractions aux articles 39 et 90 de la loi ainsi que 1er de son règlement d'exécution concernant le commerce ambulant ou temporaire, auxquels il a fait opposition, ce qui a entraîné son renvoi devant les juridictions pénales ordinaires.

C. Par

jugement du 19 avril 1994, le Tribunal de police du district

de

Neuchâtel a acquitté P.. Le tribunal a considéré en bref

que si

la taxe prévue à l'article 39 de la loi sur la police du commerce n'était pas contraire à la Constitution fédérale dans son principe, le tarif institué par ce même article conduisait à des inégalités de traitement inadmissibles, avait un caractère protectionniste, pouvait revêtir un caractère prohibitif dans certains cas et était contraire à la liberté du commerce et de l'industrie.

D. Le

ministère public recourt contre ce jugement pour fausse ap-

plication

de la loi au sens de l'article 242 ch.1 CPP. Il soutient d'abord

que le

premier juge n'avait pas à mettre en question la validité de la redevance prévue à l'article 39 de la loi sur la police du commerce; selon lui, le fait de contester celle-ci dans son principe ou dans sa quotité n'a pas pour effet de soustraire le commerce ambulant au régime de l'autorisation prévue à l'article 28 litt.b de ladite loi, disposition à laquelle le premier juge aurait dû d'office étendre la prévention en application de l'article 211 CPP. Le recourant conteste ensuite le fait que la réglementation sur la police du commerce soit source de discriminations injustifiées pour des motifs qui seront examinés ci-dessous dans la mesure utile. Il conclut à la cassation avec ou sans renvoi du jugement attaqué sous suite de frais et dépens.

E. Le

président du Tribunal de police du district de Neuchâtel ne

présente

pas d'observations sur le pourvoi.

L'intimé conclut au rejet du recours sous suite de frais.

C O N S I D E R A N

T

e n d r o i t

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le

pourvoi

est recevable. 2. Alors que les règles normatives fédérales échappent presque complètement au contrôle judiciaire de leur conformité avec la Constitution fédérale, les règles cantonales sont sujettes à ce contrôle aussi bien par voie d'action (recours de droit public) que par voie d'exception (Aubert, Traité de droit constitutionnel, no 459). Le contrôle par voie de recours de droit public s'opère dans les 30 jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués (art.89 al.1 OJ).

Le

contrôle préjudiciel s'opère à l'occasion d'une décision fondée sur l'acte normatif dont la conformité avec le droit fédéral est litigieuse.

Selon

une jurisprudence ancienne et bien établie, les tribunaux cantonaux sont tenus de procéder à cet examen préjudiciel lorsqu'un particulier soulève par voie d'exception ce moyen dans un recours formé contre une décision d'application d'une norme cantonale (Andreas Auer, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1983, p.268 ss et les références). Rien n'empêche toutefois les tribunaux cantonaux de s'imposer une retenue, et de refuser d'appliquer une loi cantonale pour violation du droit fédéral, uniquement si cette violation est manifeste et résulte clairement de la jurisprudence du Tribunal fédéral; ce dernier point de vue - qui ne fait pas l'unanimité - se justifie notamment par le fait que les décisions des tribunaux cantonaux, dans la mesure où elles admettent le recours du particulier, sont le plus souvent de dernière instance, de sorte que l'appréciation de la loi incriminée ne peut plus être directement examinée par le Tribunal fédéral (Auer, op.cit., p.270).

Le devoir de vérifier la constitutionnalité des lois cantonales s'impose à tous les ordres cantonaux de tribunaux, y compris au juge pénal (Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, 2ème éd., Lausanne, 1994, no 68, p.31 et les références). Il s'agit là toutefois uniquement d'un contrôle concret (Auer, op.cit., p.269) : le tribunal n'a pas à rechercher si, examinée pour elle-même, ladite disposition est inconstitutionnelle (comme en cas de contrôle abstrait) mais uniquement si, telle qu'elle a été interprétée en l'espèce et appliquée au cas du recourant, elle implique une violation de la constitution; si une réponse affirmative est donnée à la question, seule la décision d'espèce est annulée (ATF 104 Ia 473, cons.1; RJN 1985, p.202).

3. Le

premier juge a retenu en l'espèce que le tarif institué par

l'article

39 de la loi sur le commerce était source de discriminations

injustes,

ce que le recourant conteste.

L'article 39 de la loi sur le commerce a la teneur suivante :

" L'autorisation d'exercer une activité relevant du commerce

ambulant ou temporaire est

accordée contre paiement d'une

redevance fixée en fonction du

prix affiché de la marchan-

dise mise en vente ou des services

offerts.

Cette redevance est en principe de 10 à 100 francs par

jour ou de 150 à 1'500 francs pour

30 jours. Elle est tou-

tefois :

a) de 10 à 250 francs par jour pour les activités forai-

nes;

b) de 1 % du prix affiché de la marchandise mise en vente,

lorsque celui-ci dépasse 10'000

francs;

c) de 2 % du chiffre d'affaires réalisé par les camions-

magasins.

Le Conseil d'Etat peut prévoir différentes catégories

d'autorisation selon la nature et

la valeur des marchan-

dises mises en vente ou des

services offerts. "

Selon le règlement concernant le commerce ambulant et temporai-

re, du

4 novembre 1992, et les directives d'application édictées le 14 juillet 1993 par le Département de la justice, de la santé et de la sécurité, les catégories de patentes se déterminent comme suit :

Première

catégorie : mise en vente de

marchandises dépassant un total de

10'000 francs.

Deuxième

catégorie : mise en vente de

marchandises jusqu'à 10'000 francs.

Troisième

catégorie : mise en vente d'articles de fêtes, de produits

d'usage courant et

d'autres articles de peu de va-

leur (prix unitaire de

-.50 centimes maximum).

Les

taux de calculation sont les suivants :

Première

catégorie : 1 % du prix de la

marchandise mise en vente.

Deuxième

catégorie : 0,5 % du prix de la

marchandise mise en vente.

Troisième

catégorie : 0,25 % du prix de la marchandise mise en vente.

Le prix

des patentes se calcule de la manière suivante :

Première

catégorie : 1 % de la valeur de la

marchandise mise en vente

pour la durée de la

patente (maximum 30 jours).

Pour

les patentes de 2 à 30 jours :

Deuxième

catégorie : 0,5 % x le nombre de

jours (montant maximum de

1'500 francs par mois).

Troisième

catégorie : 0,25 % x le nombre de jours (montant maximum de 750

francs par mois).

Seuls les jours d'activité sont pris en compte pour le calcul du prix de la patente. Le réapprovisionnement en marchandise est interdit pendant la durée de la validité de celle-ci. Est considérée comme temporaire toute activité dont la durée ininterrompue ne dépasse pas 30 jours (art.5 et 7 du règlement).

En l'espèce, l'intimé s'est livré à un déballage de 2 fois 6 jours.

Les marchandises mises en vente valent environ 30'000 francs. On

lui a

appliqué le taux de la première catégorie, de sorte que le prix de sa patente s'élevait à 300 francs. Si on lui avait appliqué le taux de la seconde catégorie, le prix de la patente se serait élevé alors à 450 francs. L'intimé ne peut par conséquent, dans le cas concret, se prévaloir d'une inégalité de traitement dont il aurait été victime; l'analyse des autres hypothèses à laquelle s'est livré le premier juge déborde par ailleurs le cadre restreint du contrôle concret auquel doit se limiter le pouvoir d'examen des tribunaux dans le cadre préjudiciel. Il s'ensuit que le jugement entrepris doit être cassé pour cette première raison.

Le premier juge a également retenu que la taxe de déballage

avait

un caractère prohibitif si elle était exigée pour un seul jour. Ici aussi, on doit constater que le premier juge a outrepassé son pouvoir d'examen en examinant une hypothèse différente de celle du cas d'espèce, soit celle où la taxe est exigée pour un jour de déballage, alors que dans le cas particulier elle l'était pour six jours. Le jugement attaqué doit également être cassé sur ce point. Enfin, et toujours pour les mêmes motifs, le premier juge ne pouvait tenir pour réalisée en la cause une atteinte à la liberté de l'industrie et du commerce puisque, pour conclure à une telle violation d'un droit constitutionnel, il s'est fondé sur une situation supputée qui n'était pas celle de l'intimé.

4. Le

jugement entrepris doit dès lors être cassé dans la mesure où il déclare inconstitutionnel l'article 39 de la loi sur la police du commerce.

5. Vu

le sort du recours, il n'y a pas besoin de trancher le grief

du

ministère public relatif aux dispositions applicables : ainsi que le relève le jugement attaqué, le comportement du recourant constitue une contravention relevant de l'article 90 de la loi sur le commerce, quelles que soient les dispositions enfreintes; le ministère public ne prétend pas par ailleurs que l'amende à prononcer pour une infraction à l'article 28 litt.b de la loi doive être plus importante que celle encourue pour violation de l'article 39. 6.

L'intimé a ainsi enfreint les articles 39 et 90 de la loi

cantonale

sur la police du commerce. La Cour est en mesure de statuer au

fond

(art.252 al.2 litt.b CPP). Pour fixer la peine, il y a lieu de

retenir

que l'intimé ne s'est mis en contradiction avec la loi sur la

police

du commerce que pour provoquer une décision des autorités, contre laquelle il puisse faire usage des voies de recours usuelles, et mettre ainsi en oeuvre le contrôle préjudiciel de la constitutionnalité de la loi cantonale ainsi que le droit fédéral le lui permet. Il se justifie dans ces conditions de réduire sensiblement les peines requises par le ministère public. Tout bien pesé, l'amende infligée à l'intimé sera fixée à 100 francs.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

PENALE

1. Admet le recours. 2. Statuant au fond, condamne P. à une amende de 100 francs.

3. Met

à la charge de P. les frais de justice de première et

seconde instance arrêtés à 600 francs.