Shareholders v. Holding Company Administrators for Mismanagement and Improper Loans

A. La

société A. SA, fondée en 1947 et dont le siège est à La

Chaux-de-Fonds,

a pour but l'acquisition, l'administration et la réalisa-

tion de

participations à des entreprises industrielles, commerciales ou

financières,

ainsi que de brevets, marques de commerces ou de fabriques ou

de tous

autres droits du domaine de la propriété intellectuelle ou industrielle (D.38/67). Il s'agit d'une société de famille au capital de 480'000 francs, entièrement libéré, correspondant à 1200 actions de 400 francs, nominatives. V. est président du conseil d'administration d'A. SA depuis le 22 septembre 1981. C.S. en est secrétaire depuis le 22 septembre 1981. Il en a été président dès 1965 et administrateur dès le 8 juillet 1959. J.S. est administrateur depuis le 22 septembre 1981 après avoir été secrétaire dès le 29 octobre 1947. F.

S. est

administrateur depuis le 7 juillet 1965. P.S. est as-

sesseur

depuis le 29 octobre 1947. T.S. a été administrateur du

juillet 1959 au 6 février 1987. Tous disposent de la signature individuelle.

Les demandeurs sont actionnaires minoritaires et représentent

en tous

les cas plus du 10 % des actions d'A. SA.

Q. SA est l'organe de contrôle d'A. SA depuis l'exercice

1980.

A. SA participe de manière importante au capital-actions de 5

millions

de la société holding M. SA à Fribourg dont

V. est

également président, tandis que T.S. en a été vice-pré-

sident

jusqu'au début de 1987. M. SA contrôle la société R. SA à

Genève,

ainsi que les sociétés du groupe E..

A. SA contrôlait à 100 % U. SA

dont le conseil d'administration était constitué de J.S., C.S., F.S., P.S. et T.S.. Cette entreprise s'est trouvée aux prises avec de graves difficultés dès le début des années 1980. Il résulte du rapport du conseil d'administration d'A.

SA à

l'assemblée générale des actionnaires du 2 juin 1982 que l'exercice 1981 de

U. SA présente une perte de 2'204'000.30 francs. Dans ces con-

ditions,

le conseil d'administration d'A. SA a jugé réaliste de faire

figurer

au bilan les actions de U. SA pour une somme de 1 franc dès fin

1981

(D.38/25). Le 2 juin 1982, l'assemblée générale des actionnaires d'A. SA a approuvé les comptes pour l'exercice 1981 et donné décharge aux membres du conseil d'administration pour leur gestion, à l'unanimité (D.38/26).

Le 25 août 1983, l'assemblée générale des actionnaires a ap-

prouvé

les comptes pour l'exercice 1982 et donné décharge aux membres du conseil d'administration d'A. SA pour leur gestion (D.38/34). Lors de cette assemblée générale, il a été précisé que V. était toujours en pourparlers afin de solutionner le cas U. SA dont les pertes continuaient à se cumuler.

L'assemblée générale des actionnaires d'A. SA pour l'examen

des

comptes 1983 et 1984 s'est tenue le 25 février 1986 et a fait suite à une requête de Me X., avocat à Fribourg, représentant les actionnaires minoritaires, H., J.N. et L.

N., du

13 décembre 1985, rappelant à l'organe de contrôle Q.

SA

l'obligation de convoquer les assemblées générales (D.41/42). Selon le rapport du conseil d'administration, le bilan au 31 décembre 1985 de

U. SA

faisait apparaître un découvert approchant les 10 millions de francs.

Me X. a

relevé que le bilan de U. SA aurait dû être déposé et que la responsabilité des administrateurs de cette société pourrait être engagée.

V. a

informé les actionnaires qu'il devait demander une partici-

pation

d'environ 4 millions de francs à la Banque Y. à

l'assainissement

de la société et que, si la banque refusait, la société

serait

mise en faillite, M. compensant par un "super" dividende afin

de

limiter les dommages que subirait A.. En ce qui concerne M. SA,

le

conseil d'administration a précisé que l'exercice 1985 avait été pénible du fait que R. n'avait sorti sur le marché qu'avec un retard de 6 mois sa nouvelle machine à coudre ce qui avait eu de lourdes conséquences sur les résultats mais que, dans l'ensemble, on pouvait rester optimiste pour l'avenir. L'assemblée générale a refusé de voter décharge aux administrateurs par 285 voix contre 95 (D.38/54).

La faillite de U. SA a été prononcée par jugement du 5 septembre 1986. Au total, les créances admises en cinquième classe ascendent à 15'042'893 francs.

Sont admis en cinquième classe, pour A., les prêts suivants :

- 02.02.1983 fr. 50'000.--

- 01.05.1985 fr. 130'000.--

- 24.05.1985 fr. 125'000.--

Par contre les intérêts à 6,5 % représentant 34'980 francs ont été contestés par l'administration de la faillite.

Il ressort également de l'état de collocation U. SA que M. SA

avait

consenti des prêts à la société qui sont les suivants :

- 30.11.1982 fr. 50'000.--

- 28.12.1982 fr. 225'000.--

- 25.02.1983 fr. 300'000.--

- 30.09.1983 fr. 60'000.--

- 31.08.1984 fr. 140'000.--

- 06.12.1984 fr. 125'000.--

L'administration de la faillite a également contesté la somme de 193'115 francs revendiquée à titre d'intérêts à 6,5 %.

D. SA, société proche de V., a également pro-

duit

dans la faillite de U. SA. Les prêts suivants ont été admis à l'état de collocation :

- 31.05.1985 fr. 125'000.--

- 02.07.1985 fr. 100'000.--

Les intérêts par 18'258 francs n'ont pas été admis non plus.

V. lui-même apparaît comme créancier à l'état de col-

location

de U. SA pour les prêts suivants :

- 26.04.1982 fr. 350'000.--

- 27.07.1983 fr. 350'000.--

- 04.10.1984 fr. 120'000.--

- 14.12.1984 fr. 242'345.--

- 18.12.1984 fr. 170'000.--

- 30.07.1985 fr. 62'000.--

Les intérêts à 6,5 % par 250'365 francs ont également été contestés (D.45 in fine).

Les créanciers de cinquième classe ne toucheront aucun dividende (D.130).

B. Le

18 septembre 1987, L.N., H., I. et J.N. ont introduit action contre V., C.S., J.S., F.S., T.S., P.S.

et la

fiduciaire Q. SA, par son président K., concluant à

ce que

les défendeurs soient condamnés solidairement à payer à A. SA la somme de 5'309'298.60 francs avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la demande sous suite de frais et dépens. T.S. est décédé en cours de procédure.

Ses héritières G. et O. l'ont remplacé

dans la

procédure. Les demandeurs font valoir en bref que la gestion

d'A. SA

a été désastreuse, que les assemblées générales ordinaires n'ont pas été tenues dans les délais légaux et que les comptes communiqués n'étaient pas complets. Ainsi, le bilan au 31 décembre 1982, annexé au rapport de l'organe de contrôle, ne faisait pas mention d'engagements hors bilan, alors qu'il ressort de la récapitulation des engagements et garanties, une garantie fournie par A. SA en faveur de U. SA de 420'000 francs sur un compte de la Banque Y. et un nantissement solidaire

A. SA

et V. de 286 actions M. SA du 24 février 1982 en fa-

veur de

U. SA auprès de ladite banque. Ainsi, l'acceptation des comptes et la décharge au Conseil d'administration pour l'exercice 1982 ont été décidées sur la base de bilans incomplets. Par ailleurs, alors qu'aucune assemblée générale n'a été convoquée en 1984 et 1985 pour que les actionnaires puissent se déterminer sur les comptes et gestion des exercices 1983 et 1984, les engagements hors bilan relevés par l'organe de contrôle se montent à 3'483.046 francs au 31 décembre 1983 et 4'111'602 francs au 31 décembre 1984. Ils reprochent également aux bilans d'A. SA de 1982 à 1986 d'être trompeur faute de faire apparaître les montants réels des avances consenties à la société par V.. Ils relèvent aussi qu'il semble que des engagements pris personnellement par V. en faveur de U. SA apparaissent tout à coup comme une dette de la société A. SA.

Ils

reprochent au Conseil d'administration d'avoir souscrit des engagements en faveur de U. SA et de lui avoir accordé des prêts de 1981 à 1985, alors que la société figurait pour 1 franc dès fin 1981 au bilan d'A. SA et qu'elle était dans un état désespéré, sans en référer à l'assemblée générale, mettant en péril A. SA.

En ce qui concerne plus précisément l'organe de contrôle, ils

lui

reprochent en résumé de n'avoir fait son travail qu'a posteriori, les rapports sur les comptes au 31 décembre 1983 et 1984 étant datés du 14 février 1986 et de n'être pas intervenu pour que les assemblées générales se tiennent dans le délai légal de 6 mois après la fin de l'exercice.

Dans leurs conclusions en cause, ils décomposent le dommage subi par A. SA de la manière suivante :

"- En exécution de caution,

perdus 1'140'000.--;

- En exécution des nantissements

d'actions,

à perdre 500'500.--,

pour autant que la valeur

actuelle des

actions soit toujours de Fr.

1'750.-- par

action;

- Sur prêts accordés, perdus 339'980.--;

- En pertes sur reprises de prêts

accordés

par V. ou M., etc., perdus 2'833'386.--,

sans les intérêts;

- En exécution d'ordre de M. V.,

perdus 840'885.--."

Ils précisent toutefois qu'ils n'entendent pas réclamer la somme de 720'000 francs figurant au bilan au 31 décembre 1982, ni la somme de 2'249'999 francs correspondant au montant de l'amortissement des actions de U. SA selon bilan au 31 décembre 1981, les comptes de l'exercice 1982 ayant été acceptés et la décharge donnée lors de l'assemblée générale du

25 août

1983.

Ainsi, en capital, la réclamation s'élève à 4'934'751 francs, auxquels il y a lieu d'ajouter les intérêts, calculés selon les taux, supérieurs à 5 %, que les sociétés concernées s'appliquaient entre elles. C.

Tous les défendeurs concluent au rejet de la demande sous suite

de

frais et dépens, les défendeurs Q. SA et S. précisant que les

demandeurs

doivent être condamnés solidairement aux dépens.

Les défendeurs V. et S. font en substance valoir qu'ils

ont

voué toute la diligence et le soin nécessaires à la gestion d'A. SA, qu'il était normal qu'ils tentent tout pour sauver la société U. SA de la faillite, afin notamment de conserver des emplois importants pour la région de Tavannes et parce que cette société était contrôlée par A. SA.

Ils

estiment qu'on ne saurait, après coup, leur reprocher d'avoir mal évalué la situation car ils avaient des raisons de croire en le sauvetage de

U. SA,

dont certains produits étaient bons.

Les défendeurs S. ajoutent qu'ils ont recherché une personne

capable

de gérer efficacement les affaires d'A. SA, lorsqu'ils se sont

rendus

compte des difficultés économiques en Suisse et dans le monde, et qu'ils l'ont trouvée en la personne de V., qui a cherché des solutions pour la survie de U. SA, par un rachat, par une société tierce, par exemple

M. SA, et qui leur promettait un super dividende de cette so-

ciété

pour compenser les sommes consacrées à assainir U. SA. Ils estiment qu'ils étaient d'autant plus fondés à croire en l'avenir de U. SA que V.

lui-même, ou par l'intermédiaire des sociétés M. SA et

D. SA,

avait avancé des sommes importantes à U. SA. Au surplus, la Banque Y.

paraissait aussi croire que les efforts pour main-

tenir

en vie U. SA n'étaient pas voués à l'échec.

Tous les défendeurs exposent que le retard dans la tenue des

assemblées

générales relatives aux exercices 1983 et 1984 d'A. SA n'ont

pas

entraîné de dommages pour la société, les engagements et les prêts en faveur de U. SA n'ayant pas été modifiés entre fin 1982 et décembre 1984, sous réserve d'un prêt, modeste, de 50'000 francs en février 1983.

Les défendeurs considèrent également que les bilans n'étaient pas trompeurs et qu'en particulier, au pied du bilan 1982, le nantissement des actions M. était déjà mentionné.

Les défendeurs S. déclarent qu'ils ont suivi les instruc-

tions

de V. en ce qui concerne la comptabilisation par A. SA de

certaines

avances faites par lui-même ou des sociétés qui lui étaient proches à

U. SA, en 1987, notamment parce qu'A. SA avait une participation

dans M.

SA et qu'un super dividende de cette dernière devait venir

compenser

ses versements.

Quant à Q. SA, elle fait également valoir en bref que

l'organe

de contrôle exerce sa fonction a posteriori, qu'il n'est pas responsable de la gestion elle-même de la société dans laquelle il n'a pas à intervenir et qu'en l'occurrence, il ne saurait lui être fait grief de n'avoir pas convoqué à temps les assemblées générales dans la mesure où elles ne correspondaient pas à un besoin, précisant que les demandeurs auraient pu la solliciter eux-mêmes puisqu'ils représentaient plus de 10 % des actions. D.

Dans le cadre de l'administration des preuves une expertise a

été

ordonnée et confiée à Z., expert-comptable diplômé

de B..

Il ressort de l'expertise que la part d'A. SA dans les engage-

ments

et prêts en faveur de U. Co SA est la suivante :

"Cautionnements

- cautionnement du 18 décembre 1981 Fr.

420.000

- cautionnement du 21 décembre 1981 Fr.

720.000

Nantissements

- général du 11 décembre 1981

- de 286 actions M. S.A.

du 25 février 1982

Fr. 500.000

(ou expertise complémentaire

D.88,p.11) Fr. 500.500

Provision à constituer pour débiteur douteux

- prêt à U. Co

Fr. 305.000

- intérêts sur prêt Fr. 20.578

(D.68, p.46)"

Dans son rapport complémentaire, l'expert précise que tous les

prêts

accordés par V., M. SA et D. SA à U.SA ont été regroupés dès 1983 dans la comptabilité de M. SA sous un même compte, par des écritures comptables, et confirmés par des correspondances de M. SA à A. SA du 26 janvier 1987, M. SA se retrouvant en finalité, au 31 décembre 1985 avec un solde débiteur A. SA, qui lui doit comptablement la somme de 2'833'386.20 francs au 1er janvier 1987, ce montant se retrouvant provisionné en comptabilité d'A. SA (D.88, p.8). Il ajoute que ces montants sont perdus (D.88, p.11). Les lettres de

M. SA susmentionnées du 26 janvier 1987 précisaient que ladite

société,

selon les instructions de V. à Bâle, débiterait les

comptes

d'A. SA chez elle valeur au 31 décembre 1985 de ce montant. El-

les

sont reconnues exactes pour A. SA par V. et C.S.

(D.69,

annexes au rapport d'expertise XXVIII et XXIX).

Par ailleurs, le 30 juillet 1987, A. SA a versé 800'000 francs

à la

Banque cantonale de Berne pour le compte du défendeur V. en exécution de deux cautionnements fournis par ce dernier en faveur de U. SA (cautionnements de 420'000 francs du 11.8.1982 et de 380'000 francs du 20.12.1985;

expertise D.68, p.6 et annexes XIV et XV et expertise-complé-

mentaire

D.88, p.9 et 11).

Une assemblée générale d'A. SA a été convoquée pour le 20 mars 1987. La décharge aux administrateurs a notamment été acceptée. Faisant suite à une action des demandeurs à la présente cause, la Cour civile du Tribunal cantonal de Neuchâtel a annulé toutes les décisions prises par l'assemblée générale d'A. SA précitées par jugement du 27 juin 1988. Une nouvelle assemblée générale s'est tenue le 23 novembre 1988 concernant les exercices 1985 et 1987. Par jugement du 6 juillet 1992, le Tribunal cantonal de Neuchâtel a annulé les décisions prises par cette assemblée générale dans la mesure où elles donnaient décharge à l'administration. Le 25 novembre 1992, le Tribunal fédéral a rejeté un recours déposé par A. SA contre ledit jugement (D.38/76, 77, 78).

C O N S I D E R A N

T

1. La

valeur litigieuse, qui correspond au montant de la demande,

fonde

la compétence de la Cour civile. 2. Introduite le 18 septembre 1987, la présente cause est régie par l'ancien code de procédure civile. Le titre vingt sixième du code des obligations, relatif à la société anonyme, a été révisé et de nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 1er juillet 1992. Il convient d'examiner s'il y a lieu d'appliquer en l'occurrence le nouveau ou l'ancien droit. La loi portant révision du code des obligations renvoie, en ce qui concerne les dispositions transitoires, au titre final du code civil.

Tous

les faits de la cause et leurs conséquences se sont produits sous l'empire de l'ancien droit, qui est dès lors applicable, y compris en ce qui concerne la responsabilité des administrateurs et de l'organe de contrôle (art.1 titre final CC; Böckli, Das neue Aktionrecht, Schulthess, Zurich, 1992, p.558 ss en particulier 560).

3. Aux

termes de l'article 754 al.1 aCO, toutes les personnes char-

gées de

l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent à l'égard de la société de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Les administrateurs, qui répondent d'un même dommage, en sont tenus solidairement (art.50 al.1 CO et 759 al.1 aCO). En l'occurrence, les demandeurs exercent l'action sociale conformément à l'article

755 aCO.

Selon l'article 699 al.1 aCO, l'assemblée générale est convoquée par l'administrateur et, au besoin, par les contrôleurs. Il s'ensuit qu'il appartient aux contrôleurs de convoquer l'assemblée générale lorsque l'administration s'en abstient, contrairement à son obligation légale, par incapacité, par mauvaise volonté ou par inconscience (ATF 116 IV 26; JT 1992 IV 149).

Les devoirs de l'administration (art.721 ss aCO) et des contrô-

leurs

(art.728 ss aCO) ne doivent pas être confondus. L'administration répond de l'établissement du compte de profits et pertes et du bilan (art.722 al.3 CO). Comme l'exécution de ces travaux n'est possible qu'à l'expiration de l'exercice annuel, l'organe de contrôle ne peut vérifier la comptabilité qu'après la clôture de l'exercice (art.728 aCO). Selon l'article

699 al.2 aCO l'assemblée générale ordinaire, qui doit approuver le compte de profits et pertes et le bilan (art.698 al.2 ch.3 aCO), a lieu chaque année dans les 6 mois qui suivent la clôture de l'exercice. C'est pourquoi les contrôleurs doivent réclamer les pièces nécessaires à l'administration de manière à pouvoir déposer leur rapport dans le délai de 6 mois après la clôture de l'exercice. Néanmoins, l'article 699 al.2 aCO n'impose pas impérativement le respect du délai de 6 mois. Il appartient seulement aux contrôleurs de prendre des mesures contre un renvoi abusif de l'assemblée générale (ATF 116 IV 26; JT 1992 IV 149, 150 et les références citées).

En l'occurrence, il est établi que les assemblées générales pour les exercices 1983 et 1984 n'ont pas eu lieu dans le délai légal. Les administrateurs ont ainsi manqué à leurs obligations légales. Ils ont certes fait valoir qu'ils ne pouvaient pas présenter les comptes d'A. SA tant que ceux de M. SA n'étaient pas connus. La question de savoir s'il s'agit-là d'une circonstance autorisant la non-tenue des assemblées générales peut rester indécise, car, comme nous le verrons ci-après, il manque le lien de causalité entre l'absence de convocation des assemblées générales dans les délais légaux et le dommage invoqué (ATF 116 II 542; JT 1992 I 43). Il n'y a ainsi pas lieu non plus de trancher la question de savoir si l'organe de contrôle aurait dû suppléer à la carence de l'administration et convoquer les assemblées générales ou si tel n'est pas le cas parce que les assemblées générales en cause ne correspondaient pas à un besoin ou que les demandeurs pouvaient la provoquer eux-mêmes puisqu'ils détenaient plus du 10 % des actions.

Il résulte de l'expertise qu'entre le 1er janvier 1983 et le 31

décembre

1984, A. SA n'a accordé qu'un prêt de 50'000 francs, donc mo-

deste,

le 2 février 1983 à U. SA. La première société n'a pris aucun engagement en faveur de la seconde durant cette période (expertise D.68, p.40). La situation d'A. SA ne s'est ainsi pas péjorée considérablement en raison du soutien accordé à U. SA pendant cette période. Certes, il figure des engagements aux pieds des bilans pour les exercices 1983 et 1984 mais c'est en raison du fait qu'ils ont été établis après coup, en 1986 et que l'organe de contrôle a tenu compte d'événements survenus en 1985, ce qu'il n'aurait pas pu faire si les assemblées générales s'étaient tenues dans les délais légaux (expertise D.68, p.7, 43, 44). Cette omission n'a en conséquence causé aucun dommage à la société.

4. Aux

termes de l'article 722 al.1 aCO, l'administration applique

toute

la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales; la "diligentia quam in suis" ne suffit pas. La négligence suppose que l'événement dommageable était prévisible pour l'auteur du dommage. Il suffit que ce dernier, faisant preuve de la diligence et de la réflexion qu'on pouvait attendre de lui, ait dû se dire qu'un risque concret de dommage existait. Une appréciation rigoureuse s'impose lorsque les administrateurs n'agissent pas dans l'intérêt de la société, mais dans leur intérêt à eux, dans l'intérêt d'autres actionnaires ou dans l'intérêt de tiers (ATF 113 II 52 ss; JT 1988 I 30 et les références citées). En l'occurrence, il est établi qu'A. SA a dû exécuter les engagements qu'elle avait pris en faveur de

U. SA, qu'elle a perdu les prêts qu'elle avait faits à cette société, ainsi que les paiements qu'elle avait faits en reprenant les dettes de

U. SA

envers le président du Conseil d'administration V., M. SA et

D. SA

et les cautionnements de l'administrateur V. en faveur de U. SA.

Les

actes qui ont conduit à ces pertes, ont été commis entre 1981 et juillet 1987. Il s'agit d'examiner si tous ces agissements, ou certains d'entre eux, constituent une mauvaise gestion fautive de la part des administrateurs.

A

ce sujet, il convient de relever que dès 1981 déjà, la situa-

tion de

U. SA était préoccupante et que, vraisemblablement, elle se trouvait dans la situation de l'article 725 aCO. L'expert n'a pas pu répondre à la question de savoir s'il était encore justifié, au printemps 1986, de considérer que U. SA était encore viable, tout en notant qu'au fur et à mesure, au vu de l'évaluation des pertes, le doute pouvait surgir sur la réussite de l'assainissement.

L'assainissement a commencé en 1981 et, dès lors, il ne saurait être reproché aux administrateurs de ne pas s'être, à cette époque déjà, rendu compte de l'inutilité des efforts entrepris pour tenter de sauver

U. SA,

qu'A. SA contrôlait à 100 % et qui assurait environ 200 emplois dans la région de Tavannes. Les engagements pris en 1981 et 1982, soit le cautionnement de 420'000 francs, celui de 720'000 francs et le nantissement des actions M., n'apparaissent ainsi pas comme des agissements engageant la responsabilité des administrateurs en raison d'une mauvaise gestion coupable. Au surplus, tant le cautionnement de 720'000 francs que le nantissement des actions M. apparaissent au pied du bilan au 31 décembre 1982 et sur le compte de profits et pertes de l'exercice 1982 (D.38, p.29). Le prêt, modeste, de 50'000 francs fait au mois de février 1983 n'apparaît pas non plus comme fautif. Tout espoir de sauver U. SA n'était pas perdu à cette époque, compte tenu notamment des recherches pour trouver une solution par la reprise de cette société.

L'octroi de deux prêts successifs au mois de mai 1985, d'un montant total de 255'000 francs en capital, est par contre critiquable. A cette époque, le Conseil d'administration devait se rendre compte que les chances de réussir l'assainissement de U. SA étaient pratiquement inexistantes. Le 26 mars 1982, au cours d'une séance du Conseil d'administration d'A. SA, il avait déjà été relevé que plus aucun engagement supplémentaire en faveur de U. SA ne pouvait être pris sans compromettre la gestion de la société. Il est vrai toutefois qu'un prêt de 50'000 francs a été accordé à U. SA en février 1983. On l'a vu ci-dessus, il s'agissait toutefois d'un prêt modeste et une reprise par M. SA était en discussion.

Par

contre, en 1985, la situation de U. SA ne s'était pas redressée. Au contraire, malgré tous les efforts d'assainissement, les pertes s'étaient accumulées (expertise D.68, annexe XVII). Il ressort très clairement du procès-verbal de la séance du Conseil d'administration d'A. SA du 3 juin 1985 que la situation de U. SA est plus que préoccupante. La faillite paraît inévitable et les administrateurs évoquent même la question de leur responsabilité dans cette faillite (D.38/44). Par ailleurs, il ressort du même document que la situation de M. SA n'est pas sans nuages non plus. Au surplus, les administrateurs d'A. SA connaissaient très bien la situation de U. SA. Il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires du 7 mai 1985, pour l'exercice 1984, de cette société, à laquelle participait tous les défendeurs, que les efforts entrepris par V. auprès d'une vingtaine d'entreprises qui auraient pu être intéressées à devenir partenaire de U. SA n'avaient pas abouti et qu'il avait demandé à la Banque cantonale de Berne de retirer sa demande de mise en faillite de la société précitée (D.40/27). Dès lors, au mois de mai 1985, les administrateurs devaient se rendre compte qu'il existait un risque concret de perdre les prêts qu'ils faisaient à U. SA. En les accordant, ils n'ont pas agi dans l'intérêt d'A. SA et cela de façon reconnaissable par eux.

Le paiement des cautions d'un montant total de 800'000 francs,

données

par l'administrateur V. en faveur de U. SA, par A. SA le 30

juillet

1987 est à l'évidence un acte de mauvaise gestion (expertise D.68, p.6 et annexes XIV et XV, ainsi que l'expertise complémentaire D.88, p.9 et 11).

A. SA n'avait pas de motif de prendre à sa charge ces cautionnements, ce qui était contraire à ses intérêts. Il s'agissait dans ce cas de l'intérêt de son président V.. Au moment où ce paiement a été fait, il était déjà prévisible que les créanciers de cinquième classe ne toucheraient aucun dividende dans la faillite de U. SA. Par ailleurs, il n'existait pas de convention signée ou de promesse formelle de V.

concernant le versement d'un superdividende par M. SA qui n'a du

reste

pas été fait (expertise D.68, p.5). A l'époque où cet ordre a été exécuté, T.S. ne faisait plus partie du Conseil d'administration (D.38/67).

Il ne peut dès lors en être tenu pour responsable, ni ses hé-

ritières,

à l'inverse des autres membres du Conseil d'administration.

La reprise des prêts accordés par V., M. SA ou

D. SA,

par 2'833'386 francs de janvier 1987 par A. SA constitue, pour

les

mêmes motifs que ceux exposés ci-dessus un acte de mauvaise gestion des administrateurs de la société. A l'époque, T.S. était encore inscrit en cette qualité au Registre du commerce, de sorte qu'il répond solidairement avec les autres administrateurs du dommage causé par l'opération (expertise complémentaire D.88, p.8 et 11, annexe IV/2; expertise D.68, annexe XXVIII, XXIX).

5. A

l'égard de l'organe de contrôle, la fiduciaire Q. SA, la

demande

doit être déclarée mal fondée. Les devoirs des contrôleurs ressortent des articles 728 et 729 aCO. Il en découle qu'ils n'ont pas à s'immiscer dans la gestion de la société (ATF 112 II 461; JT 1987 I 191). Dès lors, l'organe de contrôle ne peut être tenu pour co-responsable des manquements des administrateurs dans ce cadre.

6. Par

contre, en ce qui concerne les administrateurs, la demande

est

partiellement bien fondée. Il n'y a pas lieu de régler le recours de ces défendeurs entre eux (art.759 al.2 aCO), faute de conclusions en ce sens, car le juge n'agit pas d'office (Burgi, kom, ad art.759 CO, n.19).

Les actes constitutifs de mauvaise gestion ont privé la société

A. SA

de la jouissance d'un capital. Elle a droit à l'intérêt qu'elle aurait pu obtenir, si elle l'avait placé favorablement. Il paraît équitable de s'en tenir à la manière dont les demandeurs les ont calculés (allégué 58) et de se fonder sur un taux de 5 % l'an. Dès la mise en demeure du débiteur en l'occurence l'introduction de l'action, l'intérêt est de 5 % (art.104 al.1 CO) (ATF 81 II 213, JT 1956, p.475).

En ce qui concerne tous les membres du Conseil d'administration,

la

demande est bien fondée s'agissant des deux prêts d'un montant total de 255'000 francs accordés en mai 1985 par A. SA à U. SA. Les intérêts, au prorata, sont d'un montant de 21'887 francs arrondi au jour de l'introduction de la demande, ce qui donne 276'887 francs en capital et intérêts.

En ce qui concerne le montant des pertes sur les reprises des

prêts

accordés par V., M. SA ou D. SA, la somme qui res-

sort du

complément d'expertise de 2'833'386 francs comprend les intérêts (expertise complémentaire D.68, p.11). Jusqu'au jour de l'introduction de l'action en 1987, les intérêts à 5 % l'an, s'élèvent à 101'530 francs (arrondi), ce qui donne en intérêt et capital au jour de la demande 2'934'916 francs. C'est ainsi un montant de 3'211'803 francs avec intérêts à 5 % dès le jour de la demande qui est dû par V., C.S., J.

S.,

F.S., P.S., les héritières de T.S. à

savoir

G. et O. à A. SA.

Les défendeurs précités à l'exception de G. et O. doivent également être condamnés à verser le montant de 800'000 francs payé le 30 juillet 1987 par A. SA plus les intérêts à 5 % entre la date du paiement et le jour de l'introduction de la demande soit 5'555 francs (arrondi). Les intérêts sur ce montant de 805'555 francs, sont également dus à 5 % l'an dès la date de l'introduction de la demande.

7. Vu

le sort de la cause, les demandeurs supporteront un cinquième

des

frais de la procédure et les défendeurs V., C.S.,

J.S.,

F.S., P.S., G. et O. en supporteront les quatre cinquièmes. Les demandeurs comme les défendeurs qui succombent s'acquitteront solidairement (art.366 al.2 aCPC)d'une indemnité de dépens, réduite après compensation s'agissant de ces derniers.

Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE

1.

Condamne V., C.S., J.S., F.S.,

P.S., G. et O. solidairement à payer

3'211'803 francs avec intérêts à 5 % dès le

18 septembre 1987 à A. SA. 2.

Condamne V., C.S., J.S., F.S.,

P.S. solidairement à payer 805'555 francs à

A. SA avec inté-

rêts à 5 % l'an dès le 18 septembre 1987. 3. Rejette pour le surplus les conclusions de la demande. 4.

Condamne les demandeurs à un cinquième et les défendeurs V.,

C.S., J.S., F.S., P.S., G. et O. au quatre

cinquièmes des frais de la

procédure arrêtés à 90'400 francs et

avancés comme suit :

- frais avancés par les demandeurs

fr. 85'665.--

- frais avancés par le défendeur V.

fr. 287.50

- frais

avancés par les défendeurs

- C.S.,

J.S., F.S., P.S.,G. et O. fr.

87.50

- frais

avancés par la défenderesse Fiduciaire

- Q. SA fr.

4'360.--

5.

Condamne les défendeurs V., C.S., J.S.,

F.S., P.S., G. et O. à

payer solidairement aux demandeurs une indemnité

de dépens globale de

60'000 francs

6. Condamne les demandeurs à payer solidairement à la fiduciaire Q.

SA une indemnité de dépens globale de

25'000 francs.

Neuchâtel,

le 6 mars 1995

AU NOM DE LA

IIe COUR CIVILE

Le greffier L'un des juges