Spousal Support Termination Due to Qualified Cohabitation

A. Les

parties se sont mariées en 1979 et ont deux enfants

communs

: J. , né en 1980, étudiant, et K. , né en 1985, écolier. Les époux s'affrontent dans une procédure matrimoniale introduite il y a 7 ans.

Chacun d'eux a refait sa vie avec un tiers, l'époux

avec Z.

, depuis bientôt 8 ans, et l'épouse avec Y. , depuis plus de 5

ans. B. Plusieurs ordonnances de mesures provisoires ont été rendues en cours de procédure, soit en date des 23 novembre 1992, 10 septembre 1993 et 1er septembre 1994. La contribution d'entretien mensuellement due à l'épouse par l'époux est fixée à 600 francs.

Jugeant que la situation des parties avait fortement changé,

l'époux

a requis la modification des ordonnances précitées en date du 2 décembre 1998. Il concluait entre autres à ce que son épouse soit condamnée à lui verser une contribution d'entretien mensuelle de 3'000 francs, ou ce que justice connaîtra. Il invoquait à l'appui de sa requête qu'elle vivait en union libre avec son compagnon depuis plus de 5 ans et qu'elle réalisait un salaire plus important qu'auparavant suite à l'augmentation de son taux d'activité professionnelle. C.

Lors de l'audience du 5 février 1999, les parties se sont

déclarées

d'accord avec la proposition du juge, qui n'envisageait pas

d'ordonner

de preuves à propos de la requête en modification des mesures

provisoires

dès lors qu'il pensait devoir supprimer pour des motifs de

droit

toute contribution d'entretien entre époux, mais proposait de

statuer

en premier lieu sur le principe même de l'obligation d'entretien, et de procéder à l'administration des preuves après cassation seulement, en cas de recours couronné de succès d'une des parties.

Par ordonnance du 12 février 1999 dont est recours, le premier

juge a

supprimé la contribution d'entretien de 600 francs due par l'époux à l'épouse, et a rejeté la requête pour le surplus. Il a retenu en substance que la situation personnelle de chacun des époux vidait de leur sens les obligations résultant des effets généraux du mariage sur lesquels se fonde le droit à l'entretien. L'ordonnance citait les arrêts parus au ATF 118 II 225 et 124 III 52, ainsi que la jurisprudence cantonale parue au RJN 1984, p.86-87. D. Chaque partie recourt contre cette ordonnance.

Dans son recours du 8 mars 1999, l'épouse conclut notamment à la cassation du chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance, au rejet de la requête du 2 décembre 1998, subsidiairement avec renvoi, avec suite de frais et dépens de première et seconde instances.

Elle invoque une fausse application du droit et un abus du

pouvoir

d'appréciations au sens de l'article 415 al.1 litt.a et b CPCN,

dans la

mesure où la décision attaquée ne retient que l'apparente

stabilité

de son concubinage à travers sa durée comme motif suffisant pour supprimer la pension allouée, alors que ce motif n'est pas suffisant.

Dans son recours joint du 29 mars 1999, l'époux conclut à la

cassation

du chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance, à la condamnation de son épouse à lui verser une contribution d'entretien de 3'000 francs par mois, ou ce que justice connaîtra, avec effet rétroactif d'une année avant l'introduction de la requête, avec renvoi et avec suite de frais et dépens de première et seconde instances.

L'époux invoque une fausse application du

droit matériel et

reprend

en substance les arguments de sa requête.

L'épouse conclut à l'irrecevabilité du recours joint pour défaut de motivation, avec suite de frais et dépens.

E. Le

premier juge ne formule ni observations, ni conclusions au

sujet

du recours principal.

C O N S I D E R A N

T

1. Interjetés dans les formes et délai légaux, le recours principal et le recours joint sont recevables à ce titre.

2. La

Cour de céans est appelée à juger si l'ordonnance attaquée

procède

d'une fausse application du droit quant au principe de savoir si

les

parties ont encore l'une envers l'autre une prétention en contribution d'entretien, dans la mesure où chacune vit depuis plus de cinq ans en union libre avec un nouveau partenaire.

Dans un arrêt rendu en 1992 (ATF 118 II 226 cons.2c, point aa et les nombreuses références citées), le Tribunal fédéral a rappelé que la doctrine et la jurisprudence cantonale tenaient pour abusive la prétention en contribution d'entretien d'un époux en instance de divorce qui vit en concubinage avec un partenaire qui l'entretient totalement, de la même manière que s'ils étaient des époux unis par les liens du mariage.

Plus récemment, le Tribunal fédéral a jugé en

1997 que lorsqu'un

conjoint

divorcé, créancier d'une allocation d'entretien, vit dans une

union

stable, qui lui procure des avantages analogues à ceux du mariage, la question d'un éventuel abus de droit du crédirentier n'était plus déterminante, mais qu'il importait en revanche de savoir s'il formait avec son nouveau partenaire une communauté de vie si étroite que celui-ci serait prêt à lui assurer fidélité et assistance, comme l'article 159 al.3 CC l'impose aux époux; la réalisation de cette condition ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l'existence d'une communauté de destins (ATF 124 III 54 cons.2a, point aa). Cette jurisprudence s'applique également lorsque les parties sont en instance de divorce.

La question est donc de savoir si le conjoint mène avec son

concubin

une vie analogue à celle d'un conjoint marié, s'il tire de la

communauté

de vie des avantages comparables à ceux du mariage, en d'autres

termes

si son nouveau partenaire contribue à son entretien comme le ferait un conjoint marié (ATF 118 II 227 cons.2c, point bb in fine). La seule preuve de la vie commune durant plus de cinq ans ne suffit donc pas; il faut en plus l'interdépendance économique dans le cadre d'une "communauté de toit, de table et de lit" (v.ATF 124 III 54 cons.2a, point bb);

Näf-Hofmann,

Schweizerisches Eheund Erbrecht, Zurich 1998, p.85, n.238;

Hausheer/Spycher/Kocher/Brunner,

Handbuch des Unterhaltsrechts, Berne

1997,

p.559, n.10.07; et, à titre informatif, Micheli et autres, Le

nouveau

droit du divorce, Lausanne 1999, p.102, n.46).

En d'autres termes, le conjoint créancier n'aura plus droit à

une

contribution d'entretien s'il vit avec son nouveau partenaire en

"concubinage

qualifié", c'est-à-dire s'il forme avec lui une communauté de

vie

étroite et stable, lui procurant des avantages analogues à ceux du mariage (Hausheer/Spycher/Kocher/Brunner, op. cit., p.556, n.10.12 ss), la durée de cinq ans ne posant qu'une présomption de concubinage qualifié, dont la preuve contraire peut être rapportée (Hausheer/Spycher/Kocher/ Brunner), op. cit., p.557, n.10.14 à 10.16).

En l'espèce, il ressort du dossier que l'épouse vit en

concubinage

avec Y. depuis plus de cinq ans et

qu'elle ne conteste pas la

stabilité

de cette relation (v.ordonnance entreprise, p.2, cons.1, où il

faut

comprendre "stabilité" au lieu de "instabilité"). La

présomption de

concubinage

qualifié est ainsi posée, sans que la preuve du contraire

n'ait

été rapportée. Ce n'est que dans son recours que l'épouse invoque les déclarations qu'elle a faites le 31 octobre 1997, à savoir que son partenaire ne l'entretient pas et participe aux frais du logement et au paiement de sa pension, alors qu'elle n'a rien précisé à ce sujet lors de l'audience d'instruction du 5 février 1999. Plus anciennes que celles de février 1999, les déclarations d'octobre 1997 ne sauraient avoir le même poids. Le premier juge n'a ainsi pas fait preuve d'arbitraire en accordant aux déclarations les plus récentes une importance prépondérante, de nature à renforcer la présomption de concubinage qualifié. Le grief de fausse application du droit matériel n'est pas non plus établi.

Quant à l'augmentation graduelle du taux d'activité profes-

sionnelle

- et donc du salaire réalisé - invoquée par l'épouse recourante, elle constitue moins une preuve de l'absence d'entretien de son partenaire qu'une illustration de la tendance actuelle des femmes actives à travailler de plus en plus au fur et à mesure que leurs enfants grandissent.

Vu ce qui précède, le recours de l'épouse doit être rejeté. 3.

Quant au recours joint de l'époux, il est irrecevable faute de

motivation

(RJN 1986, p.84, cons.4). Le recourant invoque en effet une

fausse

application du droit matériel sans indiquer en quoi le jugement

entrepris

présenterait un tel motif de cassation, non sans avoir admis que "l'ordonnance rendue est une excellente ordonnance" (v.recours joint, p.6, ch.12) aux termes de six pages de recours.

4. Les

recourants qui succombent l'un et l'autre se partageront les

frais

de justice.

Les dépens seront compensés.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Rejette le recours de l'épouse. 2. Déclare irrecevable le recours de l'époux. 3.

Arrête les frais de la procédure à 700 francs,

avancés comme suit :

par la recourante 480 francs

par le recourant joint 220 francs

et les met par moitié à la charge de

chacune des parties

4. Compense les dépens.

Neuchâtel,

le 30 août 1999

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier Le président