Supervisory Authority Overturns Restoration of Father's Full Visitation Rights Post-Acquittal

A. Les

époux H. se sont mariés en 1991. Une

enfant est issue de

leur

union, M. , née le 24 mars 1993. Par jugement du 5 mai 1995, le

Tribunal

civil du district de Neuchâtel a prononcé le divorce des époux

H. , en

attribuant l'autorité parentale sur l'enfant à la mère et en

reconnaissant

au père un droit de visite usuel.

Le 18 juin 1996, J.H. a adressé

à l'Autorité tutélaire du

district

de Neuchâtel une requête tendant à la suspension immédiate du droit de visite du père jusqu'à la fin de la procédure pénale ouverte contre lui, suite à la plainte pour infractions d'ordre sexuel commises sur l'enfant que la mère avait été contrainte de déposer le 15 juin 1998.

Par

décision de mesures provisoires et urgentes du 2

juillet

1996, le président de l'autorité tutélaire a donné suite à la requête en ordonnant la suppression immédiate du droit de visite du père "jusqu'à plus ample informé". Le 4 juillet, le père a fait usage du droit d'opposition que lui réservait la décision, dans la mesure où celle-ci avait été rendue sans audition préalable des intéressés. Après avoir entendu le père, reçu des informations de l'office des mineurs qu'il avait interpellé et appris à cette occasion que la mère acceptait une telle solution, le président de l'autorité tutélaire a, le 29 juillet 1996, partiellement rapporté sa première décision, en ce sens que le principe d'un droit de visite limité, supervisé par un assistant social de l'office des mineurs et devant avoir lieu en milieu protégé, était reconnu au père.

C'est

ainsi que, non sans de nombreuses difficultés, le père a vu sa fille au rythme, pas toujours respecté, d'un matin tous les 15 jours, au home La Ruche à Neuchâtel.

B. A

fin janvier 1997, l'office médico-pédagogique de Neuchâtel a

délivré

le rapport d'expertise dont l'avait chargé le juge d'instruction dans la procédure pénale. Tout en qualifiant de possible, voire probable, l'hypothèse d'un abus ponctuel du père (qui aurait caressé le sexe de l'enfant), les experts n'en ont pas moins relevé l'importance du maintien de contacts entre père et fille, préconisant la poursuite du droit de visite limité, en milieu protégé, mis en place.

Le père, qui s'est plaint de l'absence de contact entre la mère et lui, a sollicité l'instauration d'une mesure de curatelle. Le 1er juillet 1997, l'autorité tutélaire a accueilli favorablement sa requête et désigné

P. , assistant social à l'office des mineurs, en quali-

té de

curateur chargé d'assister les père et mère de ses conseils et de veiller au bon déroulement du droit de visite.

C. Le

18 septembre 1997, le Tribunal de police du district de

Neuchâtel

a acquitté C.H. . Il a en substance estimé ne pas disposer

d'éléments

objectifs suffisamment solides pour retenir les faits visés par

l'accusation.

Se référant à ce jugement, le président de l'autorité

tutélaire

a, le 25 septembre 1997, informé les parties qu'il envisageait

d'abroger

la décision de mesures provisoires du 2 juillet 1996 (de fait,

il

s'agissait plus précisément de celle du 29 juillet 1996 qui lui avait succédé).

Si le père et le curateur ont approuvé cette proposition, la

mère

s'y est opposée : elle a conclu au statu quo jusqu'à droit connu sur le recours qu'elle avait interjeté auprès de la Cour de cassation pénale contre le jugement du 18 septembre 1997. Par arrêt du 8 décembre 1997, la Cour de cassation pénale a rejeté le recours de J.H. .

D. En

date du 8 décembre 1997, C.H. a

introduit action contre J.H.

devant

le Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel en demandant que le jugement de divorce du 5 mai 1995 soit modifié en ce sens que la garde et l'autorité parentale sur l'enfant M.

lui soient attribuées. Il

exposait

qu'il était convaincu que J.H. avait en

fait consciemment

préparé

sa fille à l'accuser d'actes graves et répréhensibles qu'il

n'avait

jamais commis et que, dans l'intérêt bien compris de sa fille, la garde et l'autorité parentale sur celle-ci devaient lui être confiées, d'autant plus que la mère envisageait de rentrer définitivement au Rwanda, pays dans lequel sa fille serait déracinée. En même temps, C.H. a demandé à titre de mesures provisoires urgentes, d'ordonner à J.H. de déposer au greffe du tribunal civil toutes ses pièces d'identité, suisses et rwandaises.

Par ordonnance du 11 décembre 1997, le président du tribunal

civil a

donné suite à cette requête. Cette décision a été rapportée le 15 mai 1998 par le président du tribunal de district, dans le cadre de l'instruction de la cause en modification du jugement de divorce, la défenderesse ayant pour sa part conclu au rejet de la demande de modification du jugement.

E. Le

président de l'autorité tutélaire avait relancé les parties

le 15

décembre 1997, relativement à la suppression des restrictions mises au droit de visite du père. La mère s'y est derechef opposée, en souhaitant que des questions complémentaires soient posées aux experts de l'office médico-pédagogique et en réservant sa détermination définitive jusqu'à ce que soient connues les réponses des experts à ces nouvelles questions. L'autorité tutélaire n'a pas donné suite à cette demande d'expertise complémentaire et, par décision du 17 mars 1998, a révoqué l'ordonnance du 2 juillet 1996 et rétabli C.H. dans son droit de visite à l'égard de sa fille M. . J.H. a recouru contre cette décision le 2 avril 1998 auprès de l'Autorité tutélaire de surveillance.

Le 23 juin 1998, l'Autorité tutélaire de surveillance a annulé la décision du 17 mars 1998 de l'Autorité tutélaire du district de Neuchâtel, rendue par une autorité incompétente ratione materiae, et dit que seul le juge de la modification du jugement de divorce, actuellement saisi, était compétent pour modifier la décision du 29 juillet 1996 du président de l'Autorité tutélaire du district de Neuchâtel.

F. Le

25 juin 1998, C.H. a adressé au

président du Tribunal civil

du

district de Neuchâtel une requête de mesures provisoires urgentes portant pour conclusions :

"1. Modifier l'ordonnance de l'Autorité

tutélaire du district

de Neuchâtel du 29 juillet 1996.

2. Rétablir Monsieur C.H. dans le droit de visite fixé dans

le jugement de divorce rendu par

le Tribunal civil du

district de Neuchâtel en date du

5 mai 1995, à savoir :

- un week-end sur deux, du samedi

matin à 9 h 00 au di-

manche soit à 19 h 00;

- trois semaines pendant les

vacances scolaires;

- deux jours alternativement avec

la mère aux fêtes de

Noël, Nouvel An, Pâques,

l'Ascension, Pentecôte et au

Jeûne fédéral.

3. Dire que les frais et dépens

suivront le sort de la cause

au fond".

Par avis du 26 juin 1998, le greffier du Tribunal du district de

Neuchâtel

a remis copie de la requête de mesures provisoires au mandataire de J.H. et l'a avisé qu'il en serait débattu lors d'une audience d'ores et déjà appointée au 2 juillet 1998.

A

l'audience tenue le 2 juillet 1998, les parties se sont enten-

dues de

la manière suivante au sujet du droit de visite du père : "Dans ce but, les parties conviennent que M. se rendra le premier week-end de chaque mois, chez ses grands-parents à La Chaux-de-Fonds pour y voir son père. Le droit de visite se déroulera du samedi au dimanche, les heures d'arrivée et de départ seront déterminées entre les deux parents. C.H.

s'engage

à ne pas rester seul en compagnie de sa fille jusqu'à ce qu'une décision provisoire ait été rendue à ce sujet".

G. Par

courrier du 17 septembre 1998, le mandataire de C.H. a

informé

le président du tribunal civil que J.H.

n'entendait plus

respecter

le droit de visite de son client tel que prévu à l'audience du 2 juillet 1998. Il a sollicité la reprise de la procédure de mesures provisoires qui avait été suspendue ensuite d'une requête de récusation déposée le 2 juillet 1998 par J.H. contre le président X. du tribunal de Neuchâtel.

Le 28 septembre 1998, le président X. a

décidé la reprise de

la

procédure et a imparti un délai aux parties pour le dépôt

d'observations

complémentaires.

Dans ses observations du 12 octobre 1998, J.H. a conclu au

rejet

de la requête déposée le 25 juin 1998 par C.H. . Elle faisait valoir en bref que l'expertise du 23 janvier 1997 de l'office médico-pédagogique relevait que la poursuite de visites en milieu protégé restait une garantie de sécurité pour M. , compte tenu de son âge et des critères de fragilisation dans la situation du père, ledit office ayant d'ailleurs réitéré cette avis dans un courrier du 30 mars 1998. Qu'en outre, les relations entre M. et son père n'avaient plus eu lieu sans surveillance depuis plus de 2 ans. Elle sollicitait enfin, à titre de preuve complémentaire, la production d'un rapport de l'office médico-pédagogique de même que du curateur.

H. Par

ordonnance de mesures provisoires du 8 janvier 1999, le pré-

sident

du Tribunal civil du district de Neuchâtel a abrogé la décision de l'Autorité tutélaire du district de Neuchâtel du 29 juillet 1996, restauré le droit de visite de C.H. sur sa fille

M. selon le jugement de divorce

du 5

mai 1995 en limitant toutefois le droit aux vacances pour 1999 à une semaine en été et une en automne. Partant de l'hypothèse d'une attitude inadéquate de la part du père en 1996, le juge a toutefois relevé que les

faits

qui avaient été reprochés à C.H.

n'étaient pas clairs. Considérant

ensuite

que ces faits ne se seraient produits qu'une fois, le juge s'est

penché

sur la question de l'évaluation du risque de réitération d'un acte de ce genre et a estimé qu'il était à peu près inexistant, en raison de la situation conjoncturelle précise de ce dérapage, du poids moral de la procédure pénale et de la longue privation de contact avec sa fille. Le juge a enfin refusé d'administrer les preuves complémentaires suggérées par J.H. , estimant avoir suffisamment d'éléments pour statuer. I.

J.H. recourt contre cette

ordonnance et conclut à son

annulation,

avec suite de frais et dépens. Elle demande également l'octroi

de

l'effet suspensif. Elle estime que le rétablissement sans limitation du droit de visite de l'intimé est de nature à compromettre les intérêts de

M. ,

intérêts dont le premier juge n'a arbitrairement pas tenu compte en statuant sur la base du dossier en sa possession et en refusant d'administrer les preuves nécessaires à la sauvegarde de ses intérêts.

J. Le

président du Tribunal civil du district de Neuchâtel, sans

prendre

de conclusions, précise dans ses observations que l'intimé ne lui a jamais paru immature, raison pour laquelle il s'est résolument écarté des constatations faites par les experts sur ce point. Il relève également qu'il aurait peut-être été préférable de restaurer progressivement le droit de visite, mais qu'il ne voit pas ce qu'un nouveau sursis aurait apporté, étant donné qu'il ne sera jamais possible de prouver de manière absolue qu'il ne se passera rien entre le père et sa fille.

L'intimé formule des observations et conclut au rejet du recours avec suite de frais, dépens et honoraires.

K. Par

ordonnance du 12 février 1999, le président de la Cour de

cassation

civile a suspendu l'exécution de l'ordonnance de mesures provi-

soires

du 8 janvier 1999 en précisant que cette suspension n'aura pas pour conséquence la cessation totale des rencontres entre l'intimé et sa fille mais fera renaître l'accord des parties intervenu à l'audience du 2 juillet 1998 au sujet du droit de visite de l'intimé.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Les

père et mère ont le droit d'entretenir avec leur enfant mi-

neur

qui n'est pas sous leur autorité parentale ou sous leur garde les relations personnelles indiquées par les circonstances (art.273 CC). L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances essentielles du cas. Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le plus important : il faut tenir compte de son âge, de sa santé physique et psychique, et de la nature de ses rapports avec l'ayant droit. Le droit de visite n'étant pas absolu, il connaît des limites lorsqu'il entrave ou menace d'entraver le développement de l'enfant. A cet égard, peu importe que l'ayant droit viole ou non ses obligations, autrement dit qu'il soit en faute ou non. Selon le Tribunal fédéral, il peut s'avérer tout à fait conciliable avec le bien de l'enfant - même dans un cas où un parent est soupçonné d'avoir sexuellement abusé de son enfant - de ne pas supprimer complètement d'emblée le contact du parent non détenteur de l'autorité parentale avec l'enfant en bas âge au moment du divorce, mais d'autoriser pour une durée déterminée un droit de visite surveillé (ATF

120 II 229 - JT 1996 I 329). La maxime d'office est applicable

sans

restriction à l'attribution des enfants et aux questions qui y sont directement liées, notamment à la réglementation du droit de visite. S'il est allégué que les visites, notamment celles organisées sous la forme non surveillée, chez le parent titulaire du droit aux relations personnelles, risquent de porter préjudice à l'enfant, il est en règle générale indispensable d'ordonner une expertise sur la question du droit de visite du parent qui n'a pas la garde parentale. Dans ce cas, vu la maxime d'office, respectivement inquisitoire, il importe peu que les parties aient requis un tel moyen de preuve (ATF 122 III 408, cons.3d et références; Hegnauer, Droit suisse de la filiation, 4ème éd., 1998, no 19.02 ss, p.109 ss;

Deschenaux,

Tercier, Werro, Le mariage et le divorce, 4ème éd., 1995,

p.167-168).

En l'occurrence, il est constant que les relations personnelles

entre

l'intimé et sa fille sont gravement perturbées depuis plus de deux ans et demi. Supprimé dans un premier temps, le droit de visite de l'intimé a été rétabli dans une mesure limitée en été 1996 par l'Autorité tutélaire du district de Neuchâtel (droit de visite en milieu protégé supervisé par un assistant social). Les parties se sont ensuite entendues, le 2 juillet 1998, sur un droit de visite mensuel du père devant avoir lieu au domicile des grands-parents de l'enfant et en leur présence constante.

S'agissant

de la mise en oeuvre de cet accord, il ressort du dossier que

l'intimé

n'a apparemment pu rencontrer sa fille qu'une seule fois depuis

l'été

1998, les modalités de ce droit de visite n'ayant, semble-t-il, pas été respectées. Le dossier ne contient en outre que de vagues indications sur le nombre de rencontres qui ont eu lieu en milieu protégé de 1996 à 1998 et aucune sur le déroulement de ces rencontres. On relèvera également que le rapport initial de l'office médico-pédagogique du 23 janvier 1997 ainsi que son complément du 30 mars 1998 (D.55/6) proposent la poursuite de visites en milieu protégé, eu égard avant tout aux intérêts de M. mais aussi dans le but de rassurer sa mère.

En ces circonstances, et du point de vue de l'intérêt de l'en-

fant,

les éléments dont disposait le premier juge étaient insuffisants pour lui permettre, sans arbitraire, de rétablir purement et simplement le droit de visite de l'intimé. Il semble en effet, à première vue, que le rétablissement progressif des relations personnelles aurait été préférable dans le cas d'espèce - le premier juge l'admet d'ailleurs lui-même tant dans son ordonnance que dans ses observations sur recours -, l'intimé n'ayant pu rencontrer sa fille qu'en de rares occasions et qui plus est sous surveillance constante. En outre, dès lors que la recourante craignait qu'un droit de visite non surveillé puisse nuire aux intérêts de

M. et que de surcroît elle sollicitait à ce

sujet un nouveau rapport tant

de

l'office médico-pédagogique que du curateur, il appert - au vu de la jurisprudence précitée - que ces preuves complémentaires étaient objectivement nécessaires et ont été arbitrairement écartées par le premier juge.

Enfin, ainsi qu'elle a déjà eu l'occasion de le souligner dans

son

arrêt du 16 juillet 1998, la Cour de céans rappellera qu'il appartient à la recourante, si elle le souhaite, de solliciter une suppression ou une limitation du droit de visite de l'intimé dans le cadre de l'action en modification du jugement de divorce actuellement pendante. Si aucune conclusion précise n'était prise à ce sujet, il serait toutefois judicieux - en vertu de la maxime d'office applicable à la réglementation du droit de visite (ATF 120 II 229, JT 1996 I 327) - qu'il soit statué sur cette question dans la procédure au fond également. 3. Pour ces motifs, le pourvoi se révèle bien fondé. L'ordonnance entreprise doit dès lors être cassée. La cause sera renvoyée au Tribunal civil du district de Boudry (art.426 al.2 CPC), lequel statuera à nouveau après avoir procédé à l'administration des preuves sollicitées par la recourante.

4. Vu

le sort du recours, les frais et les dépens seront mis à la

charge

de l'intimé.

L'indemnité due à Me Y. , avocat d'office de la

recourante,

peut être fixée compte tenu de l'activité déployée à 500

francs,

TVA comprise, et celle due à Me Michel Bise pour ses observations sur le recours à 250 francs.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Casse l'ordonnance de mesures provisoires rendue par le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel le

8 janvier 1999. 2. Renvoie la cause au Tribunal civil du district de Boudry pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Met

les frais de la présente procédure, arrêtés à 360 francs et avancés par l'Etat pour la recourante, à la charge de C.H. .

4. Fixe

à 500 francs, TVA comprise, l'indemnité due à Me Y. ,

avocat d'office de la recourante et à 250

francs, TVA comprise, celle

due à Me Z. , avocat d'office de l'intimée.

Neuchâtel,

le 18 mai 1999

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges