Appeal Regarding Modification of Spousal Support and Validity of Transaction

A. P.A.

et M.A. se sont mariés le 2 août 1984. Trois enfants

sont

issus

de leur union : G. , né le 23 janvier 1985, L. , né le 18 juin 1987 et N. , née le 26 janvier 1990.

B. En

raison de difficultés conjugales, l'épouse a déposé le 26

mars

1998 une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, ainsi qu'une requête urgente de mesures protectrices visant à protéger les biens matrimoniaux.

C. Une

audience d'instruction s'est tenue le 7 avril 1998.

L'épouse,

assistée de sa mandataire, et l'époux, venu seul, ont alors

passé

une transaction judiciaire par laquelle ce dernier s'engageait

notamment

à verser à son épouse une contribution d'entretien mensuelle de 2'150 francs et à payer les impôts du couple pour l'année 1998. Cette transaction valait mesures protectrices de l'union conjugale.

D. Par

requête du 5 mai 1998, l'épouse a demandé la saisie sur le

salaire

de son époux du montant des contributions d'entretien pour

elle-même

et pour les trois enfants du couple. Par ordonnance du 6 mai

1998,

le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a fait droit à cette requête. L'époux a formé opposition à cette ordonnance le 12 mai 1998.

E. Le

4 juin 1998, l'époux a déposé une requête en modification des mesures protectrices de l'union conjugale demandant pour l'essentiel la diminution de la contribution d'entretien pour l'épouse dès le 11 avril 1998, puis sa suppression dès le 4 juin 1998, ainsi que la condamnation de l'épouse à lui verser une pension de 340 francs mensuellement dès le 4 juin 1998.

F. La

conciliation a été tentée sans succès le 30 juin 1998. Lors

d'une

audience ultérieure, appointée au 7 juillet 1998, il a été admis que les mesures protectrices devenaient en conséquence des mesures provisoires.

G. Par

ordonnance du 31 août 1998, le président du Tribunal civil

du

district de La Chaux-de-Fonds a admis partiellement la requête en modification des mesures provisoires du 4 juin 1998 déposée par l'époux.

Il a

retenu en bref que la transaction judiciaire du 7 avril 1998 était juridiquement valable, que la contribution d'entretien à payer à l'épouse devait s'élever à 1'500 francs par mois dès le 4 juin 1998 et que l'on ne pouvait raisonnablement exiger de cette dernière qu'elle reprenne une activité lucrative. Au surplus, il a rejeté l'opposition formée par l'époux à l'ordonnance du 6 mai 1998.

Par lettre du 31 août 1998, le président du tribunal a signifié à l'employeur de l'époux son ordonnance prévoyant un prélèvement mensuel sur le salaire de 3'850 francs. Par ordonnance du 9 septembre 1998, le président suppléant a corrigé le chiffre 4 de l'ordonnance du 31 août 1998 en faisant passer de 3'850 francs à 4'410.60 francs le montant à prélever sur le salaire de l'époux (soit 3'850 francs plus 560.60 francs d'allocations familiales).

H. Le

recours du 11 septembre 1998 est interjeté aussi bien contre

l'ordonnance

du 31 août 1998 que contre celle du 9 septembre 1998. Dans

son

pourvoi, le recourant prend les conclusions suivantes :

"Plaise à la Cour de cassation civile :

1) Casser l'ordonnance rendue le 31 août 1998 par le Tribunal

matrimonial du district de La

Chaux-de-Fonds (dans la mesure

où elle règle de manière

incorrecte la question de la

pension en faveur de l'épouse

ainsi que celle de l'avis au

débiteur) et casser également

l'ordonnance du 9 septembre

1998.

Partant,

2) Dire que : a) l'intimée a droit, depuis le 7 avril 1998, à

une contribution

mensuelle d'entretien de

Fr. 700.-, et ce

jusqu'au 4 juin 1998, et donner

acte à l'intimée que

le recourant reconnaît lui

devoir cette pension pour cette période.

b) l'intimée n'a plus droit pour elle-même à une

contribution

d'entretien depuis le 4 juin 1998.

3) Admettre l'opposition formée par le recourant à l'ordonnance du 6 mai 1998 et, partant, annuler d'une part l'ordonnance du 6 mai 1998 ainsi que les chiffres 3 et 4 de l'ordonnance du 31 août 1998 dont est recours et, d'autre part, l'ordonnance du 9 septembre 1998.

4) Ordonner au premier Juge d'informer l'employeur du

recourant, D. , qu'aucune

retenue basée sur l'art.177 CCS ne

doit plus être effectuée sur le

salaire du recourant.

5) Sous suite de frais et dépens."

Le recourant se prévaut d'une fausse application du droit

matériel,

d'une constatation arbitraire des faits et d'un abus de pouvoir

d'appréciation. Il conteste tout particulièrement :

a) la validité de la transaction judiciaire conclue lors de

l'audience

du 7 avril 1998, en invoquant l'erreur, la lésion et l'impos-

sibilité,

b) le calcul des charges lui incombant, en invoquant les

mensualités

relatives à des dettes familiales dont le premier juge n'a à

tort

pas tenu compte,

c) l'opinion du premier juge selon lequel l'épouse intimée ne

saurait

être contrainte à s'insérer professionnellement et à trouver une activité lucrative et,

d) l'avis au débiteur ordonné sur la base de l'article 177 CCS.

Les développements du recourant seront repris ci-après dans la

mesure

utile.

I. Le

président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds

ne

formule pas d'observations.

Dans ses observations sur recours du 8 octobre 1998, l'épouse

intimée

conclut au rejet du recours en toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. De

jurisprudence constante, le juge dispose d'un large pouvoir

d'appréciation

lorsqu'il fixe ou modifie une pension, que ce soit en

mesures

provisoires ou en mesures protectrices; la Cour de cassation

civile

n'intervient que si sa réglementation est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées).

En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de

première

instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la

Cour de

cassation civile, sauf en cas d'arbitraire (art.415 al.1

litt.b

CPCN), c'est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d'appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1988, p.41 et les références jurisprudentielles citées). Par ailleurs, une pension ne se modifie en principe pas s'il n'y aurait lieu qu'à une variation minime de son montant, et cela même s'il y a un fait nouveau (RJN 1990, p.35). Ainsi, en présence d'une demande de modification de mesures provisoires en cours, il ne s'agit pas tant de procéder à une instruction complète de la situation financière des parties, comme il conviendrait de le faire d'une première requête de mesures provisoires, que d'examiner si des faits nouveaux, suffisamment importants pour autoriser une modification de la réglementation en vigueur, se sont produits depuis le moment où les mesures provisoires précédentes ont été ordonnées (RJN 1995, p.39).

3. a)

En premier lieu, le recourant conteste la validité de la

transaction

judiciaire protocolée dans le procès-verbal d'audience du 7 a-

vril

1998. On notera que celle-ci n'a déployé d'effet que pendant deux mois, soit jusqu'au 4 juin 1998, puisqu'en date du 31 août 1998 le premier juge a modifié la contribution d'entretien due à l'épouse à compter du

4 juin. A son avis, cette transaction est nulle car il y a :

-

Erreur concernant le caractère définitif de la transaction. Au

surplus,

le calcul de la contribution d'entretien due à son épouse a été fait sur la base d'une appréciation incomplète et erronée de la situation financière du recourant.

-

Lésion, dans la mesure où il y a disproportion évidente entre

ce

qu'il gagne et ce qu'il s'est engagé à payer. Il estime que son inexpérience juridique a été exploitée.

-

Impossibilité, dans la mesure où il lui était d'emblée

totalement

impossible de s'acquitter des sommes prévues vu son revenu.

Dans sa requête du 4 juin 1998, le recourant s'était déjà

prévalu

de la nullité de l'accord relatif au paiement d'une pension

mensuelle

de 2'150 francs à son épouse, en invoquant les articles 20 à 30 CO sans toutefois motiver leur application. L'ordonnance dont est recours (p.5 à 9) rejette l'argument de nullité de l'accord pour cause d'impossibilité

- pour le motif que la prestation promise pouvait être

objectivement

fournie par l'époux - et pour cause de crainte fondée

(art.29

CO), invoquée par ce dernier mais de l'avis du premier juge non

réalisée. Son argumentation est contestée par le recourant.

b) Un recours en cassation doit être motivé (art.416 CPCN),

c'est-à-dire

indiquer, même sommairement, en quoi l'un au moins des motifs

de

cassation énumérés limitativement à l'article 415 CPCN est réalisée. Il ne suffit donc pas d'invoquer l'un de ces motifs de recours : il faut encore indiquer en quoi le jugement attaqué pèche, soit en quoi le motif de recours est réalisé. A défaut, le recours est irrecevable (RJN 1986, p.84, cons.4).

Le recourant invoque en préambule de son recours (p.5, 1er §)

une

"fausse application du droit matériel, une constatation arbitraire des

faits

et un abus du pouvoir d'appréciation". Puis, s'agissant spécifiquement de la validité de la transaction judiciaire (recours p.5, lettre A.), il invoque "l'erreur, la lésion, et l'impossibilité". Cependant, il n'indique pas, même de façon sommaire, en quoi la décision entreprise pèche au regard de l'art.415 CPCN. Il se borne en effet à répéter que la transaction judiciaire est nulle pour les motifs énumérés ci-dessus. Ce disant, le recourant n'indique pas pour quel motif le jugement attaqué doit être cassé, soit en quoi l'un au moins des motifs de cassation énumérés limitativement à l'article 415 CPCN est réalisé. Au demeurant, la Cour ne voit pas en quoi le premier juge, en rejetant le motif de nullité invoqué par l'époux dans sa requête, aurait à cet égard appliqué faussement le droit matériel, retenu un fait non établi par le dossier ou au contraire nié l'existence d'un fait en dépit de sa preuve résultant clairement du dossier, ou encore abusé de son large pouvoir d'appréciation.

Vu ce qui précède, le recours est irrecevable sur ce point,

faute

de motivation (art.416 CPCN).

4. En

second lieu, le recourant reproche au premier juge d'avoir

rejeté

la déduction de son revenu des dettes du ménage. Il invoque d'une part a)

l'emprunt contracté le 21 janvier 1997

(41'000 francs + 15'283

francs

d'intérêts et frais), destiné à rembourser les dettes du couple, et d'autre part b) des dettes arriérées concernant la famille (annexes 13 à

22 de

la requête).

a) S'agissant de l'emprunt , force est de constater que le

recourant

n'apporte pas la preuve qu'il a été contracté pour rembourser

les

dettes du couple. Seul a été déposé au dossier par le recourant le décompte établi par la Banque X. au 24 avril 1998. Aucune preuve n'a été apportée par le recourant concernant l'affectation de la somme empruntée.

C'est

dès lors à juste titre que le premier juge n'en a pas tenu compte pour le calcul de ses charges.

La Cour constate au demeurant que l'emprunt a été contracté en janvier 1997 et que la correspondance échangée entre le recourant et l'office des faillites de Grandson, qui a liquidé la faillite de l'ami du recourant, date précisément de novembre 1996 à janvier 1997.

b) S'agissant des dettes arriérées (annexes 13 à 22 de la

requête),

un lot de factures a été déposé sans que l'on sache si ce sont véritablement des factures en souffrance.

Les époux vivent séparés depuis le 11 avril 1998. Les factures précitées portent toutes une date antérieure et constituent des dettes relatives à l'entretien courant de la famille. Toutefois, elles ne peuvent à ce titre être considérées comme des faits nouveaux modifiant, de façon sensible et durable, la situation financière des parties, excluant ainsi une modification de la réglementation en vigueur (RJN 1995, p.39). C'est donc bien à juste titre que le premier juge n'en a pas tenu compte, analysant dans son ensemble la situation financière des parties.

S'agissant de la facture relative à la première tranche d'impôt 1998 (D.1/20) , il convient de relever qu'elle doit être prise en charge par le recourant, conformément au chiffre 9 du procès-verbal de l'audience du 7 avril 1998. Le premier juge a d'ailleurs tenu compte du poste "charges fiscales" dans le calcul des charges du recourant (v.ordonnance, p.7).

D'une façon générale, le paiement des impôts doit être pris en compte pour l'entretien (ATF 114 II 394 ss cons.4b = JT 1990 I 260).

Toutefois,

ce principe ne s'applique que lorsque le contribuable

s'acquitte

effectivement de ses impôts. S'il ne le fait pas, pour une

raison

ou pour une autre, il n'y a pas lieu de compter une charge à ce

titre,

comme cela a été jugé en matière d'assistance judiciaire (RJN 1984, p.137) ou, comme en l'espèce, dans le calcul des charges d'un époux séparé (RJN 1988, p.30, cons.3 in fine). En l'occurrence, le recourant ne paie pas ses impôts (selon la lettre du 10 juillet 1998 de l'office de perception des contributions de la Ville de La Chaux-de-Fonds, aucune somme n'a en effet été versée pour les impôts 1998). On ne peut d'ailleurs que s'étonner que le recourant qui a obtenu - à tort, puisqu'il ne paie plus ses impôts - la prise en compte de la charge fiscale pour 1998 dans le calcul de ses charges conteste encore ce point dans son recours.

5. Le

recourant fait en outre grief au premier juge de ne pas avoir

déterminé

dans quelle mesure on pouvait attendre de l'intimée qu'elle

contribue

à son propre entretien et à celui de ses enfants au moyen de

revenus

tirés d'une activité lucrative. A son avis, son épouse dispose d'une capacité de gain qu'elle doit mettre en oeuvre ou s'inscrire au chômage;

selon elle, le premier juge a fait preuve d'arbitraire en

estimant

que l'intimée ne devait pas contribuer à l'entretien financier de la famille.

Depuis l'entrée en vigueur de la révision du droit du mariage,

en

1988, l'épouse n'a "plus de prétention légale à apporter sa contribution par les soins du ménage exclusivement et à être en principe dispensée d'exercer une activité lucrative" (ATF 114 II 302 cons.3a). Lors de la suspension de la vie commune, le conjoint qui jusque-là n'avait exercé aucune activité lucrative, ou seulement de manière restreinte, peut se voir contraint de reprendre un travail rémunéré ou d'étendre son activité, selon les circonstances. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser qu'il y a "lieu d'examiner dans chaque cas concret si et dans quelle mesure on pourra exiger de l'épouse qu'elle exerce dorénavant une activité lucrative, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, cas échéant, du temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle" (ATF 114 II 302 cons.3a et les références jurisprudentielle et doctrinale citées).

En l'espèce, l'épouse intimée contribue à l'entretien de la

famille

en prenant soin des trois enfants du couple et du ménage, ainsi

qu'en

exerçant une activité de concierge lui rapportant 420.40 francs par mois. Vu les circonstances, c'est bien à juste titre que le premier juge a considéré que l'on ne saurait exiger de l'épouse qu'elle étende prochainement son activité lucrative. Titulaire d'un CFC commercial, elle n'a cependant pas exercé la profession apprise après son obtention en 1984. En outre, les trois enfants encore scolarisés exigent toujours une très grande disponibilité de leur mère, qui ne saurait dès lors être contraint à se recycler et à reprendre une activité lucrative.

La Cour constate que les revenus du recourant et de l'intimée

sont

suffisants, même si la suspension de la vie commune a entraîné une rupture de l'équilibre budgétaire, et qu'en l'espèce un réajustement du train de vie doit avoir la priorité sur l'exercice de pressions tendant à convaincre l'intimée de l'obligation de s'engager dans la vie professionnelle ou d'y reprendre un emploi (RJN 1996, p.34 in initio et la référence doctrinale citée).

Au vu des ressources à disposition des parties, l'époux reproche en vain à sa femme de ne pas avoir envisagé le recours à l'assurance chômage, l'article 14 al.2 LACI ne trouvant application que si une personne est contrainte d'exercer une activité lucrative (RJN 1995, p.40). 6.

Enfin, le recourant reproche au premier juge d'avoir maintenu

l'avis

au débiteur (art.177 CCS). Cet avis devrait à son sens être

supprimé,

car l'épouse n'a plus droit à aucune pension et les pensions

dues à

ses enfants ont toujours été payées.

La Cour ne saurait suivre l'argumentation du recourant. Vu ce

qui

précède, l'épouse a droit à la pension telle que calculée par le premier juge. En outre, l'épouse et les enfants ont besoin d'un minimum de sécurité s'agissant du versement des pensions dues. Seul l'avis au débiteur est à même d'assurer cette sécurité, raison pour laquelle il doit être maintenu.

7. Le

recourant, qui succombe dans toutes ses conclusions, suppor-

tera

les frais et les dépens de la procédure de recours.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Rejette le recours interjeté le 11 septembre 1998 par P.A. . 2. Arrête les frais de justice de l'instance de recours à 440 francs, avancés par le recourant, et les laisse à sa charge. 3. Condamne le recourant à verser à l'épouse intimée la somme de

600 francs à titre d'indemnité de dépens

pour la procédure de recours.

Neuchâtel,

le 6 janvier 1999

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges