Spousal Support Quantum and Calculation Method Appeal Rejection

A. P.F. et G.F. se sont mariés à Auvernier le 3 juin 1977.

Deux

filles

sont issues de cette union : N. née le

27 février 1980, et

I. ,

née le 21 septembre 1981.

Le 4 décembre 1997, G.F. a

déposé une requête de mesures

protectrices

de l'union conjugale, sollicitant l'attribution à elle-même

du

domicile conjugal et de la garde sur les deux enfants, la fixation du droit de visite du père, la condamnation de ce dernier au versement de contributions d'entretien pour elle-même et les enfants, ainsi que l'intervention du juge sur d'autres points liés à la séparation.

Au lendemain de l'audience d'instruction de la requête, le mari

a

sollicité une dispense de conciliation avant divorce, qui lui a été accordée par ordonnance du 28 janvier 1998 du président du Tribunal civil du district de Boudry. B.

L'ordonnance attaquée autorise l'épouse à se constituer un

domicile

séparé, au domicile conjugal, lui attribue la garde sur les deux enfants, laisse ces dernières régler d'entente avec leur père le droit de visite, et fixe la contribution d'entretien du père pour chacun de ses enfants à 950 francs par mois, allocations familiales en sus, et à 2'220 francs pour l'épouse jusqu'au 27 février 1998, puis 1'840 francs dès cette date. Enfin, l'ordonnance fixe l'exigibilité des pensions au 4 décembre 1996, sous déduction des prestations effectuées, statue sur les frais de l'ordonnance pour la période antérieure à la litispendance de l'action en divorce et donne encore acte à l'épouse que son mari admet qu'elle conserve un véhicule automobile. C.

P.F. recourt contre cette

ordonnance. Il conclut à sa cassation

et, sur

le fond, à la réduction à 500 francs par mois des pensions en

faveur

des enfants, avec effet dès le 1er décembre 1997 et (pour l'aînée

N. ) jusqu'au 27 février 1998, allocations familiales en sus, et au refus de toute pension en faveur de l'épouse. Subsidiairement, il propose le renvoi de la cause au tribunal de jugement, avec suite de frais et dépens.

Il se

plaint d'arbitraire dans la constatation des faits et de fausse

application

du droit matériel. En bref, il estime que son gain devait être

fixé

sur la base d'une attestation de salaire figurant au dossier et

émanant

de l'organe de révision de la société qui l'emploie. Il conteste que sa fortune puisse être mobilisée pour payer des pensions et il estime arbitraire de compter son loyer à raison de 700 francs par mois. Il fait aussi grief au premier juge d'avoir fixé une contribution d'entretien pour son enfant N. au-delà de sa majorité et conclut à une réduction de moitié des pensions, au vu de son gain effectif. Il qualifie également de choquant le fait de ne pas exiger que son épouse mette sa capacité de travail à 100 % à contribution, tient le loyer de l'appartement conjugal pour excessif et entend qu'une part de ce loyer soit financée au moyen de pensions revenant à ses filles, à l'instar de leurs cotisations d'assurance maladie. Il tient également pour arbitraire le partage par tiers du solde disponible. Enfin, il tient pour contraire à l'article 173 al.3 CC un effet rétroactif de l'ordonnance antérieure à la date du dépôt de la requête de l'épouse.

D. Le

président du Tribunal civil du district de Boudry conclut au

rejet

du recours en formulant quelques observations.

L'intimée en fait de même, avec suite de frais et dépens,

joignant

à ses observations quatre annexes.

L'effet suspensif au recours a été refusé par ordonnance du 15 septembre 1998.

C O N S I D E R A N

T

1. L'ordonnance a été notifiée pendant les vacances judiciaires.

Interjeté

le 15e jour après la fin desdites vacances, le recours est ainsi recevable (art.118, 120 et 416 CPC).

Bien que le recourant conclue à la cassation de l'ordonnance, il ne s'en prend en définitive qu'aux contributions d'entretien, soit les chiffres 5, 6 et 8 du dispositif de l'ordonnance; dans la mesure où le recours n'est pas motivé sur les autres points, il est irrecevable.

Les observations de l'intimée sur le recours, déposées dans le délai fixé, sont recevables. Ne le sont en revanche pas et doivent être restituées à leur expéditeur les pièces annexées aux observations, l'ordre public n'étant pas intéressé (RJN 1995 p.52 a contrario, 2 I 236). L'ordonnance rendue par le président d'un autre tribunal, déposée par le recourant aux fins d'éclairer un point de droit peut en revanche rester au dossier (arrêt non publié de la Cour de cassation civile du 22 septembre 1995 en la cause J.; par analogie RJN 1985 p.79). 2.

Lorsqu'il fixe ou modifie les pensions, en mesures protectrices

de

l'union conjugale (art.176 CC), comme en mesures provisoires (art.145 CC), le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation civile n'intervient en conséquence que si la réglementation qu'il a adoptée est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988 p.25; 1986 p.38), ou encore résulte d'une appréciation arbitraire des preuves dont il disposait.

A cet égard, il ne suffit pas que l'appréciation des preuves

soit

discutable ou qu'une autre appréciation soit possible pour donner lieu à cassation. Il faut qu'elle soit manifestement insoutenable ou contraire aux pièces du dossier (ATF 109 Ia 22, 108 Ia 195). Pour exercer son contrôle, la Cour part de la méthode dite du "minimum vital" et ne censure que les résultats auxquels les tribunaux de district parviennent, indépendamment du mode de calcul qu'ils ont adopté.

3. a)

Le recourant critique d'abord longuement le fait que le

premier

juge l'ait estimé capable de réaliser un gain mensuel moyen de

8'000

francs, ou 96'000 francs par an (plus 1'289 francs annuellement de revenu de la fortune). Il est exact que l'attestation de salaire dont se prévaut le recourant, et qui figure au dossier, mentionne un gain pour 1997 de 49'326.75 francs nets. Le juge n'a pas ignoré cette pièce. Il l'a en revanche mise en balance avec d'autres éléments résultant du dossier et liés au fait que P.F. est à la fois le propriétaire économique de la société

A. SA, fondée le 20 décembre 1996 et inscrite au Registre du

commerce

le 14 mars 1997, et son administrateur unique (pièce no 7 déposée par l'épouse). Les divers éléments mis en relief par le premier juge pour s'écarter du seul certificat de salaire sont pertinents. En particulier, l'absence d'un bilan d'entrée de la société au 1er janvier 1997 empêche toute comparaison avec le bilan au 31 décembre 1997; par exemple, il n'est pas d'emblée évident de faire des amortissements pour 126'500 francs sur des actifs circulant (marchandises pour 14'300 francs) ou immobilisés (taxis et véhicules pour 206'500 francs), soit sur les principaux actifs pouvant être amortis : or ces amortissements de 126'500 francs sont dans un rapport de près de 60 % avec les deux postes précités de l'actif (14'300 et 206'500), pour une seule année. De même, des provisions de 132'000 francs par rapport à des débiteurs (clients ?) pour 215'300 francs ne vont pas non plus de soi, en l'absence d'une comparaison avec le bilan d'entrée.

Même si, comptablement, la situation est conforme à la loi et

aux

statuts (à lire le rapport de révision), le juge matrimonial est en droit de porter un autre regard sur la comptabilité d'une entreprise intégralement dominée par le mari. A ces indices, le premier juge ajoute à juste titre le fait que le mari a assuré son traitement dans le cadre de sa nouvelle activité par une police LPP pour un montant annuel de 100'000 francs. C'est ainsi à tort qu'il critique une pièce qu'il a luimême déposée le 16 janvier 1998 (pièce littérale no 1). Ce certificat personnel a été établi le 21 avril 1997 par la compagnie d'assurances X. "à la demande de votre caisse de pensions", et le certificat est valable dès le 1er avril 1997. L'attestation de la fondation collective LPP qui est également déposée n'est pas déterminante ici, puisqu'elle était établie le 10 avril 1996, avec effet au 1er janvier 1996, et qu'elle était adressée à l'ancienne société T. SA. L'appréciation des preuves faite par le premier n'est ainsi pas arbitraire et elle entre dans son pouvoir d'appréciation.

Le

recours n'est pas fondé de ce chef.

Le recourant voit aussi une violation des articles 176 al.1 et

163 CC

dans le fait que le premier juge a retenu, à titre subsidiaire ("Si vraiment... il était dans l'incapacité"), que P.F.

pouvait temporairement

mobiliser

une partie de sa fortune pour assurer l'entretien de sa famille

(une

fortune nette de 361'625 francs, selon une indication du premier juge non contestée à cet égard). L'arrêt auquel se réfère le recourant (ATF 114 II 26) ne concerne pas la question de la mise à contribution de la fortune pour assurer l'entretien du conjoint, mais (cons.8) le fait qu'une contribution qui excéderait ce qui est nécessaire pour garantir le train de vie choisi par les conjoints avant la séparation n'est pas admissible parce qu'elle serait assimilable à un déplacement de patrimoine anticipant la liquidation du régime matrimonial. En l'espèce, il n'est nullement question de cela. La fortune peut effectivement être mobilisée lorsque les revenus, momentanément réduits, ne suffisent plus à assurer l'entretien de la famille (RJN 1988 p.25 et les références). Le régime matrimonial adopté par les époux est à cet égard sans influence sur l'obligation d'entretien découlant de l'art. 163 CC. En conséquence, le premier juge n'a pas fixé de manière arbitraire les ressources nettes dont dispose le mari. Le recours est mal fondé de ce chef.

b) Le recourant critique également la réduction à 700 francs par mois du loyer déterminant pour le studio qu'il loue dans la villa de ses parents. Le premier juge n'a pas ignoré l'attestation déposée au dossier et signée par H.F. . Il a bien plutôt apprécié ce document, d'une façon non arbitraire. D'abord, P.F. n'est pas recevable à alléguer devant la Cour de cassation qu'"il ne s'agit pas à proprement parler d'un studio mais d'un endroit suffisamment spacieux pour accueillir ses deux filles";

lui-même

avait en effet parlé d'un studio, comme le relève le premier

juge. De plus, la pièce déposée n'est pas la preuve sérieuse du paiement d'un loyer mensuel de 1'000 francs; le mari a déposé la preuve d'autres paiements, mais pas des loyers; du reste H.F. ne dit pas non plus qu'il aurait reçu les montants en cause, mais qu'un relevé de loyer pour l'année 1997 totalise douze fois 1'000 francs, soit 12'000 francs, et qu'il en ira de même en 1998 (pièce 8 déposée le 16 janvier 1998). Avec la comparaison que le premier juge fait encore entre le loyer des deux époux, la fixation d'une somme de 700 francs pour le loyer déterminant du mari n'était pas arbitraire.

4. a)

Le recourant s'en prend ensuite à la manière dont le gain

déterminant

de l'épouse a été fixé par le premier juge, notamment du fait que celui-ci n'exige pas une activité à 100 % de la part de la femme en dépit de ses qualifications professionnelles et du fait que l'ordonnance ne relève pas certains de ses arguments.

Une ordonnance de mesures provisoires, rendue en procédure

sommaire,

n'a pas à reprendre dans le détail tous les arguments que

peuvent

présenter les parties, pour autant qu'elle n'omette pas ceux qui sont pertinents. En l'espèce, l'intimée qui est âgée de 43 ans exerce une activité lucrative à mi-temps, et le dossier n'indique pas qu'elle aurait soudainement réduit son activité professionnelle. Elle a de plus pris en pension des étudiantes et effectue quelques traductions. Ses activités annexes lui rapportent 350 francs par mois en moyenne, qui s'ajoutent à son revenu professionnel. Compte tenu des revenus propres du mari, et dès l'instant où les minimum vitaux sont couverts, il n'y a pas lieu d'astreindre l'épouse à chercher une autre activité professionnelle (RJN 1996 p.33, citant ATF 114 II 302). Le recours n'est pas fondé de ce chef.

b) Le recourant tient pour arbitraire la prise en compte pour

l'épouse

d'un loyer de 2'000 francs par mois, en relevant que ce montant

n'est

pas même discuté dans l'ordonnance, et qu'il est en outre intégralement mis dans les charges de l'épouse, sans aucune imputation à charge des enfants; il formule la même critique au sujet des cotisations d'assurance maladie des enfants.

Dans les divers courriers que le mandataire du recourant a

adressés

au premier juge, la seule allusion au montant d'un loyer qui ne

serait

"pas raisonnable" se trouve dans une lettre du 4 mai 1998 (p.3 in medio). Toutefois et au vu des ressources des parties, ce loyer n'est pas excessif, d'autant moins qu'il est en partie financé par l'hébergement d'étudiantes.

On peut certes admettre, comme l'envisage le recourant,

qu'une

part du loyer soit imputée sur les pensions reçues par les enfants des parties. Cependant, le premier juge n'a pas compté dans les charges de l'épouse un minimum vital pour les filles, ce qui aurait eu pour conséquence

- s'il l'avait fait - d'augmenter le manco de l'épouse, et du même coup les pensions. En l'occurrence, il a choisi de comptabiliser tous les revenus (y compris les allocations familiales) et toutes les charges chez l'intimée, que ce soit pour elle ou pour les enfants. Cette méthode (dite "du minimum vital", voir cons. 2 ci-dessus), adéquate pour autant qu'elle soit retenue d'un bout à l'autre du raisonnement, doit être préférée à l'autre méthode, qui consiste à fixer d'abord les pensions pour les enfants, tenant compte de leur part aux charges de loyer et d'assurance maladie, puis à répartir entre les seuls parents le solde net des ressources; même si les deux solutions peuvent conduire à un résultat global comparable, la seconde méthode oblige à faire des estimations dans l'imputation interne des charges (en particulier pour le loyer) qui engendrent un risque d'arbitraire que l'on peut précisément éviter avec la première méthode; mais surtout, si les pensions pour les enfants ont été fixées de manière trop généreuse [ou au contraire trop restrictive], le solde disponible à partager entre les parents risque d'être artificiellement trop restreint, [ou au contraire trop élevé,] par comparaison avec la part proportionnelle qui reviendrait aux enfants au terme d'un calcul (première méthode) fondé sur la répartition entre tous du solde excédant le minimum vital. Cet inconvénient, encore peu dérangeant lorsque le solde disponible est élevé, se transforme en un défaut majeur et même un résultat arbitraire, dans tous les cas où les moyens disponibles, après calcul des contributions "ordinaires" dues pour les enfants, ne permettent plus d'assurer le minimum vital nécessaire à chacun des membres de la famille et de répartir ensuite entre eux l'excédent éventuel de façon équitable (voir à ce sujet Steinauer, La fixation de la contribution d'entretien due aux enfants et au conjoint en cas de vie séparée, RFJ 1992, note 22 ad p. 11).

5. a)

En se tenant aux chiffres retenus ci-dessus, et en y ajoutant

les

minimums vitaux de chacun pour conserver au raisonnement sa cohérence, on peut établir la situation suivante :

Mari

Revenus

(allocations d'enfants

non

comprises) 8'100.--

Charges

:

-

minimum d'entretien 1'010.--

- non

contestées 2'101.65

- loyer 700.--

________

3'811.65

disponible 4'288.30

__________________________________

8'100.--

8'100.--

Epouse

Revenus

:

- gains

propres 2'470.--

-

allocations familiales 330.--

Charges

:

-

minimum LP pour elle-même voir

ci-dessous

pour N. voir ci-dessous

pour I. voir ci-dessous

_________

sous-total I (globalement)2'020.--

- loyer 2'000.--

- non

contestées 757.30

________

sous-total II 2'757.30

manco

1'977.30

__________________________________

4'777.30

4'777.30

Le minimum vital de l'épouse et des enfants pourrait être calculé à raison de 2 x 1'010 francs (2 x un adulte) et une fois 480 francs (enfant au-dessus de 16 ans), soit en tout 2'500 francs; ce montant dépasserait toutefois celui calculé pour un couple (1'430 francs) et un enfant du même âge, soit 1'910 francs (1'430 + 480). Pour respecter un certain équilibre avec le mari, et en application analogique des normes d'insaisissabilité LP (RJN 1997 p. 78 ch. 7 lit. b), ce minimum vital sera fixé globalement à 2'020 francs, soit 2 fois celui attribué au mari.

Le disponible total des parties s'élève ainsi chaque mois à

2'311

francs (4'288.30 - 1'977.30). Un tiers de ce disponible, soit 770 francs, peut équitablement être attribué à chacun des parents et le dernier tiers aux deux enfants.

b) Le mari critique la répartition de ce solde en 3 tiers, plu-

tôt que

2 demis. Le partage par moitié n'est cependant pas une règle absolue; s'il convient en général de se tenir à ce principe, des exceptions peuvent justifier que l'on s'en écarte; tel est le cas notamment lorsque l'un des conjoints vit avec un ou plusieurs enfants et que la méthode du minimum vital a été appliquée, comme en l'espèce. La jurisprudence fédérale n'est pas non plus absolue et elle connaît des exception à la règle du partage par moitié (par exemple ATF 114 II 26, JdT 1991 I 334). La doctrine a aussi trouvé d'excellentes raisons de prévoir un partage autre que par moitié (voir Perrin, La méthode du minimum vital, SJ 1993, p.446). De la sorte, une part équitable de ce qui excède le (strict) minimum vital peut être attribuée à chaque membre de la famille.

Selon ce calcul, l'épouse et les deux enfants devraient recevoir 3'517 francs de pensions pour couvrir leur manco (1'977.30) et disposer de leur part du solde (2 x 770). De son côté, après paiement des pensions, le mari retrouverait sa part de 770 francs sur le disponible (4'288 - 3'517).

Ce

calcul conduit à un résultat assez proche de celui du premier juge, la différence étant de l'ordre de 400 francs (950 + 950 + 2'020 = 3'920 selon l'ordonnance, contre 3'517 ici). Une différence de cet ordre, qui représente environ le 10 % des pensions arrêtées par le premier juge, n'est pas assez importante pour justifier cassation, d'autant qu'elle est limitée dans le temps (27 février 1998). Elle entre encore dans la marge d'appréciation du premier juge, car les chiffres retenus sont déjà en eux-mêmes des approximations, non pas une opération de science exacte, et la Cour n'a le devoir de sanctionner que ce qui est arbitraire dans son résultat.

De

plus, après le 27 février 1998, la pension pour l'épouse se réduit de francs, alors même que les deux parents seront probablement appelés à assumer l'entretien de leur fille devenue majeure. C'est dire que le recourant, avec une obligation éventuellement réduite de subvenir à l'entretien de ses enfants, verra de toute façon sa charge diminuée de ces 180 francs envers sa femme, alors que cette dernière devra entamer son disponible ainsi réduit pour assumer aussi une part d'entretien de sa fille.

Il resterait encore à faire une répartition interne entre l'intimée et ses filles du montant global de 3'517 francs de pensions, si l'on voulait conserver cette manière de calculer (Perrin, op. cit. p.448).

Cette

répartition - qui entraînerait cassation et décision au fond - n'est pas nécessaire en l'espèce, puisqu'un montant non critiquable globalement est affecté par le recourant à l'entretien de sa famille, même avec l'autre méthode de calculer. Dans son recours, le père concluait à ne payer que 1'000 francs par mois (2 x 500 francs pour les enfants, plus allocations, et rien pour l'épouse). Dès l'instant où son recours est rejeté sur ces différents points, il n'y a pas lieu de modifier l'ordonnance entreprise, même si la méthode appliquée fait une part plus belle aux enfants.

c) Le recourant voit aussi une violation de l'article 277 CC

dans le

fait que le premier juge l'aurait condamné à payer une pension à sa fille N. au-delà de sa majorité. Le moyen manque en fait, comme le relève le premier juge dans ses observations sur le recours : l'ordonnance entreprise mentionne expressément (p.7 in fine) que l'enfant aura une créance directe à l'égard de ses parents à partir de sa majorité. Pour cette raison d'ailleurs, le premier juge a réduit la contribution en faveur de l'épouse dès cette majorité. On peut sans doute regretter que le dispositif doive être "interprété" à la lumière d'un considérant pour devenir clair, mais il n'y a pas lieu d'annuler l'ordonnance pour cela.

Au contraire, on peut se demander s'il n'eût pas été judicieux - et c'est justement ce que le recourant croyait devoir contester - de prévoir que la pension pour l'enfant devenue majeure restait due au-delà de sa majorité. Cette solution est admise dans certaines circonstances (art.

277 al.

2 CC) et le juge du divorce peut l'imposer dans le jugement, à la condition que la procédure en divorce ait débuté formellement avant la majorité de l'enfant, faute de quoi le parent ne disposerait plus de la légitimation pour agir (voir a contrario ATF 112 II 199, 202; 109 II 371;

Basler

Komm., note 23 ad art. 277 CC); cette condition est ici remplie, à un mois près. C'est dire que le juge des mesures provisoires, qui a la même compétence, aurait pu imposer cette obligation dans son ordonnance.

En

l'espèce toutefois, la Cour de céans n'a pas à intervenir, pour deux raisons : d'abord, l'intimée n'a pas recouru pour sa fille devenue majeure contre l'absence de pension au-delà de la majorité; ensuite, le dossier ne renseigne pas sur ce que fait l'enfant.

6. En

dernier lieu, le recourant reproche au premier juge une

violation

de l'article 173 al.3 CC, au motif que l'ordonnance a un effet

rétroactif

d'une année par rapport au dépôt de la requête (décembre 1996).

Ce

faisant, il oublie - contrairement du reste à la situation ressortant de la décision dont il se prévaut - que les conjoints n'avaient pas passé de convention pour arrêter d'entente entre eux le montant des contributions d'entretien, ou pour régler d'autres modalités de la vie séparée.

Simplement,

le mari a eu la décence d'opérer des versements en faveur de

sa

famille depuis son départ du domicile conjugal. L'épouse ne perd pas ses droits du fait qu'elle n'a pas protesté immédiatement, et son inaction jusqu'au dépôt de la requête ne remplace pas une convention, même tacite.

Seul un

accord des conjoints pouvait dans certaines circonstances rendre

inappropriée

une rétroactivité couvrant la période régie par une conven-

tion. En revanche et à juste titre, le premier juge a pris en compte le fait que le mari avait opéré des versements depuis la séparation, et il en a prévu l'imputation, comme d'ailleurs l'épouse l'admettait elle-même dans sa requête initiale (conclusion 9). Le recours est mal fondé de ce chef.

7. Au

vu de ce qui précède, le recours sera déclaré mal fondé en

tant

que recevable, aux frais et aux dépens du recourant.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Rejette le recours, pour autant que recevable. 2. Déclare irrecevables les pièces produites à l'appui des observations sur le recours et invite le greffe à les restituer à leur expéditeur. 3. Condamne le recourant au paiement des frais arrêtés à 550 francs, qu'il a avancés, et au versement de 400 francs de dépens à l'intimée.

Neuchâtel,

le 2 février 1999

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges