Husband's Appeal of Provisional Measures Order Denying Settlement Agreement Validity and Excluding Evidence

A.

D. et S. se sont mariés à Corcelles-Cormondrèche le

septembre

1986. Deux enfants sont issus de leur union, G. né le 10

février

1987, et A. née le 12 juin 1989.

A

la requête de l'épouse, le président du Tribunal civil du

district

de Boudry, par ordonnance de mesures protectrices de l'union

conjugale

du 3 octobre 1995, a autorisé l'épouse à se constituer un

domicile

séparé et a réglé les autres modalités de la suspension de la vie commune.

Après avoir été dispensé de citer en conciliation avant divorce par ordonnance du 3 octobre 1995, le mari a déposé le 16 janvier 1996 une demande en divorce. L'épouse a conclu au rejet de la demande et reconventionnellement au divorce.

B. Par

requête du 12 décembre 1997, l'épouse a sollicité une

provisio

ad litem de 5'134.30 francs, faisant valoir des ressources

propres

insuffisantes, la nécessité de régler le solde d'honoraires de son précédent avocat se montant à 2'134.30 francs, et la survenance de nouveaux frais à la suite de la constitution d'un nouveau mandataire (D.62).

Le mari a conclu au rejet de la requête en objectant que les

parties

avaient trouvé un terrain d'entente et que les conventions

préparées

n'avaient plus qu'à être signées par l'épouse avant d'être

déposées

au tribunal pour ratification; il a joint à sa détermination

diverses

pièces (D.68). Lors de l'audience d'instruction de la requête, le janvier 1998, le mari a sollicité l'audition du précédent mandataire de l'épouse, à titre de moyen préjudiciel; de son côté, l'épouse a contesté le dépôt des pièces opéré par le mari à l'appui de sa requête, puis s'est vu fixer un délai pour se déterminer sur la libération du secret professionnel de son précédent mandataire. Le 23 janvier 1998 (D.71), l'épouse a formellement requis du juge qu'il retire du dossier les pièces déposées par le mari à l'appui de sa détermination; elle a simultanément confirmé ne pas accepter de délier son précédent mandataire du secret.

C. Par

ordonnance de mesures provisoires du 9 avril 1998 (D.77), le

président

du tribunal a écarté du dossier six pièces produites par le mari à l'appui de sa requête du 8 janvier 1998. Il a condamné en outre le mari à verser à sa femme une provisio ad litem complémentaire de 2'500 francs.

Il a considéré

que la convention déposée par le mari n'avait pas été

signée

par l'épouse, qu'un accord parfait entre les parties n'existait

pas,

que cette convention devait nécessairement être déposée au dossier et revêtir la forme écrite pour valoir transaction judiciaire au sens de l'article

180 al.2 CPC. Il a retenu aussi que le mandataire du mari

n'était

pas en droit de déposer des pièces frappées du sceau de la confidentialité sans obtenir l'accord de son confrère et que, cet accord ayant précisément été refusé, le dépôt des pièces contrevenait à l'article 5.6 du code de déontologie de l'ordre des avocats neuchâtelois. Dès l'instant où les pièces en question (y compris le projet de convention) devaient être écartées du dossier, la nécessité d'une nouvelle provision était démontrée puisque la procédure demeurait contradictoire. La provision réclamée a cependant été réduite à 2'500 francs. D.

D. recourt contre cette

ordonnance, en concluant à ce qu'elle

soit

cassée et à ce que la requête de l'épouse tendant à l'octroi d'une provision soit rejetée, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée au premier juge, le tout avec suite de frais et dépens des première et deuxième instances. Invoquant une fausse application du droit (art.158 ch.

5 CC),

l'arbitraire dans la constatation des faits ainsi que la violation des règles essentielles de la procédure, il fait valoir en bref qu'une convention sur les effets accessoires du divorce ne requiert pas la forme écrite, qu'une semblable convention a précisément été conclue entre les parties, si bien que le caractère confidentiel des courriers entre les mandataires était levé. Il voit en outre une violation d'une règle essentielle de la procédure dans le fait que le premier juge, au vu du refus de l'épouse de lever le secret professionnel de son précédent mandataire, n'a pas considéré qu'elle empêchait son adverse partie d'administrer une preuve, et qu'il n'a pas du même coup tranché en défaveur de l'épouse.

E. Le

premier juge ne formule pas d'observations. Dans les siennes,

l'intimée

conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens, en

reprenant

brièvement son argumentation développée précédemment devant le premier juge.

C O N S I D E R A N

T

1.

Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. Le

recourant soutient tout d'abord que la convention est venue à

chef

dans la mesure où les parties se sont entendues sur tous les éléments essentiels du contrat. Il conteste que la forme écrite soit une condition de validité des conventions sur les effets accessoires du divorce.

Il n'est pas nécessaire de prendre position sur la controverse

au

sujet de la nature juridique des conventions entre époux, que rappelle le premier juge (décision attaquée, cons.5, p.6 in fine, avec la référence à Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et le divorce, 4e édition 1995, no 800). En l'espèce, la forme écrite a été expressément réservée, ce qui résulte de la volonté manifestée par l'épouse le 13 mars 1997, dans une lettre non confidentielle adressée par son mandataire à celui du mari; Me

J. y mentionnait les conditions auxquelles sa

cliente était disposée à

mettre

un terme à la procédure, en ajoutant la précision suivante, sur l'un des points : "S'agissant de son capital LPP, je propose que votre client demande à sa caisse une attestation actuelle de son avoir, afin que le montant du transfert prévu puisse être fixé comme le demandent les tribunaux".

De plus, le mandataire de l'épouse mentionnait dans sa lettre

qu'à

réception de l'attestation de la caisse de pensions, il laisserait au mandataire du mari "le soin de préparer comme convenu une convention sur les effets accessoires du divorce que pourront signer nos clients respectifs".

Or le projet de convention transmis par le mandataire du mari le

18 mars

suivant ne mentionne aucun montant précis, se contentant de prévoir une fraction du capital LPP. Mais surtout, la signature attendue n'a pas été donnée. Cette signature correspond pourtant aux exigences de l'article

180 al.2 CPC pour une transaction judiciaire passée hors audience. A teneur de la disposition précitée, deux formes de transaction judiciaire sont possibles, l'une qui est passée devant le juge et dont les conditions sont inscrites au procès-verbal de l'audience (al.1), l'autre qui est passée hors audience, en la forme écrite, et dont un exemplaire est remis au juge pour être joint au dossier (al.2).

Non signé, le document déposé par le mandataire du mari en

annexe

à sa lettre du 8 janvier 1998 (D.68/6) n'a pas valeur de transaction judiciaire, ni même de convention réglant les effets accessoires du divorce entre les époux D. , faute de respecter la forme écrite, en l'espèce réservée.

Sur ce premier point, le recours n'est pas fondé et le mari

n'est

pas en droit de se prévaloir du projet de convention pour en

déduire,

en particulier, que l'ordonnance entreprise retient à tort

l'inexistence

de la convention.

3. Le

recourant tirait de l'accord intervenu le droit de déposer

diverses

pièces. Dans la mesure où, comme on l'a vu ci-dessus, cet accord n'existe pas, on pourrait se borner à dire que le dépôt des pièces est du même coup prohibé. Il convient cependant de distinguer entre les diverses pièces.

Le mandataire du mari a lui-même donné un caractère confidentiel à son envoi du 18 mars 1997 (D.68/2). Il ne peut dès lors produire ce document et son annexe sans l'accord du destinataire. Telle est la conséquence voulue par le chiffre 5.6 du code de déontologie, venant préciser l'article

11 LAv (v.aussi RJN 1995, p. 13 et 21, sur l'applicabilité du

code de

déontologie). L'accord du destinataire n'étant pas acquis en

l'espèce,

le mandataire du mari n'est pas en droit de déposer son courrier du 18 mars 1997, ni bien sûr son annexe (D.68/2 et 6). Il ne peut pas davantage produire les pièces ultérieures qui s'y réfèrent (lettres des 16 juin et

4 juillet 1997, D.68/3 et 4).

En revanche, on ne voit pas ce qui empêcherait le mari de

produire

la lettre du mandataire de l'épouse du 13 mars 1997 (D.68/1 et 5 qui est la même). Cette lettre n'est en effet pas frappée du sceau de la confidentialité, en sorte que l'épouse ne peut se prévaloir d'une prétendue confidentialité pour s'opposer à son dépôt. A ce titre, le recours est bien fondé. 4.

Enfin, le recourant voit une violation des règles essentielles

de la

procédure dans le fait que le juge n'a pas tranché en défaveur de l'épouse du fait que celle-ci refusait de délier son précédent mandataire du secret. La jurisprudence invoquée (RJN 1989, p. 86) tombe toutefois à faux. Dès l'instant en effet où la convention n'est pas venue à chef, notamment faute d'avoir été signée, il est sans pertinence de recueillir le témoignage de l'avocat de l'épouse sur des faits couverts par le secret professionnel.

Au surplus, le recourant ne dit pas sur quel point le té-

moignage

aurait dû porter, en dehors de l'existence d'un prétendu accord.

Or on a

vu que cet accord n'existe pas aussi longtemps qu'il n'a pas été signé.

Le témoignage n'est dès lors pas utile et le premier juge a eu

raison

de ne pas tirer des conséquences défavorables pour l'épouse du fait qu'elle n'avait pas accepté de délier son avocat du secret.

5. Au

vu du dossier, la Cour peut statuer au fond (art.426 al.2

CPC). L'ordonnance entreprise doit être annulée très partiellement, dans la mesure où elle écarte du dossier les pièces 1 et 5 produites par Me Françoise Desaules le 8 janvier 1998. Elle sera confirmée pour le surplus. 6.

Succombant pour l'essentiel, le recourant supportera la majeure

partie

des frais de seconde instance et se verra condamné au versement

d'une

indemnité de dépens réduite en faveur de l'intimée. Il n'y a en revanche pas lieu de modifier la répartition des frais et des dépens arrêtés en première instance.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Annule le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance attaquée.

Statuant au fond

2. Ecarte du dossier les pièces 2 à 4 et 6 produites par Me X. le 8 janvier 1998. 3. Confirme pour le surplus l'ordonnance entreprise. 4. Arrête les frais de la présente décision, avancés par le recourant, à

550 francs et les met à la charge de

celui-ci par 440 francs et à

charge de l'intimée par 110 francs. 5. Condamne le recourant à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 300 francs.

Neuchâtel,

le 25 juin 1998

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges