Wife's Protective Measures and Custody Dispute Following International Relocation

A.

C.E. , ressortissant suisse, né le 7 mai 1955 et F.E. ,

ressortissante

marocaine, née le 1er janvier 1962, se sont mariés le 1er

octobre

1993 à La Brévine.

Un enfant est issu de l'union, M. , née le 30 novembre 1993.

Dès le début de leur mariage, les époux exploitaient une ferme à La Brévine.

Alléguant avoir été battue par son mari, F.E. s'est réfugiée avec

M. le 11 ou le 12 novembre 1995 au

foyer Feu Vert à La

Chaux-de-Fonds.

Le 11 décembre 1995, le mari a déposé une requête de mesures

protectrices

de l'union conjugale au Tribunal civil du district du Locle

en

prenant diverses conclusions, notamment quant à la garde de l'enfant. A son tour, l'épouse a déposé le 21 décembre 1995 une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, demandant notamment que la garde lui soit attribuée.

Le 8 janvier 1996, le Tribunal civil du district du Locle a

demandé

à l'office cantonal des mineurs de procéder à une évaluation de la situation de M. . L'assistante sociale chargée de l'enquête a notamment constaté que pendant le séjour de l'épouse et de l'enfant au foyer Feu Vert,

M. rentrait pratiquement chaque fois

malade de ses visites chez le

père.

En souci pour M. , l'assistante sociale a proposé l'institution

d'une curatelle

au profit de M..

Par décision du 3 juillet 1996, l'autorité tutélaire du district du Locle a institué une curatelle au profit de M. en application de l'article

308 al.1 et 2 CC.

Par la suite, les époux ont repris la vie commune à La Brévine.

Les

deux requêtes de mesures protectrices ont ainsi été classées par ordonnance du 19 août 1996.

B. Par

requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 11

juin

1997, adressée au président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, l'épouse a conclu à ce qu'elle soit autorisée à se créer un domicile séparé, que la garde sur M.

lui soit attribuée et que le mari

soit

condamné à contribuer à son entretien et à celui de l'enfant. Dans sa requête, elle a allégué qu'un mois auparavant le mari avait quitté La Brévine pour s'installer à Gizia, près de Lons-le-Saunier en France.

Elle-même

avait été contrainte de se réfugier à nouveau au foyer Feu Vert, car le mari la frappait et la menaçait.

Le mari s'est opposé à la requête de son épouse. Contestant

toute

faute, il a conclu principalement au rejet de la requête et à ce qu'il soit ordonné à la requérante de réintégrer le domicile conjugale avec l'enfant.

Par courrier du 3 septembre 1997, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a demandé aux parties de déposer les pièces nécessaires à l'établissement de leur situation financière. Le mari ne s'est pas exécuté.

Le 29 septembre 1997, le mari a déposé auprès du Tribunal de

grande

instance de Lons-le-Saunier une requête tendant à ce que l'épouse soit convoquée à une tentative de conciliation.

A

son tour, l'épouse a déposé, le 21 octobre 1997, une citation

en

conciliation au greffe du Tribunal civil du district de La Chaux-de- Fonds.

Par courriers des 1er décembre 1997 et 15 janvier 1998, le mari

a

contesté la compétence des tribunaux suisses en raison de la procédure qu'il avait engagée en France.

C. Le

12 février 1998, le président du Tribunal civil du district

de La

Chaux-de-Fonds a rendu une ordonnance qui comporte le dispositif

suivant

:

"1. Autorise la requérante à vivre séparée pour une durée

indéterminée.

2. Confie à la mère la garde de l'enfant M. , née le 30

novembre 1993, pendant la

séparation.

3. Dit que le droit de visite du père sur sa fille s'exercera

d'entente entre parties le plus

largement possible et, à

défaut, un week-end sur deux

alternativement, avec la mère

aux fêtes de Noël, Nouvel-An, Pâques, Pentecôte et Jeûne

fédéral, ainsi que dix jours

pendant les vacances d'été. En

cas de besoin, il sera fixé

selon un horaire établi par la

curatrice de l'enfant.

4. Condamne C.E. à payer en

mains de son épouse, chaque mois

et d'avance dès la date de la

requête, une pension

alimentaire de Fr. 400.--, en

faveur de sa fille,

allocations familiales

éventuelles en sus.

(...)".

C.E. recourt contre cette

ordonnance. Il fait valoir que le

juge

suisse était incompétent, que le droit français était applicable, que le juge aurait dû trancher la question de la litispendance résultant des procédures de divorce engagées en France et en Suisse, que les conditions de vie séparée des articles 172 et suivants CC n'étaient pas réalisées, que la garde aurait en tout cas dû lui être attribuée et que lors de la fixation du droit de visite et de la pension due à l'enfant, le premier juge n'aurait pas tenu compte du fait qu'il était établi en France.

Le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds

ne

formule pas d'observations et conclut au rejet du recours.

L'intimée conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. a)

Aux termes de l'article 46 LDIP, les autorités judiciaires

ou

administratives suisses du domicile ou, à défaut de domicile, celles de la résidence habituelle de l'un des époux sont compétentes pour connaître des actions ou ordonner les mesures relatives aux effets du mariage. Cette disposition règle notamment la compétence pour des mesures protectrices de l'union conjugale (Dutoit, Droit international privé suisse, no 3 ad art. 46; Bucher, Droit international privé suisse, Tome 2, no 411). Une personne a son domicile dans l'Etat dans lequel elle réside avec l'intention de s'y établir (art.20 al.1 litt.a LDIP). Pour savoir si l'exigence de la résidence habituelle dans un lieu donné est réalisée, il faut qu'en raison de toutes les circonstances, la personne concernée entende faire du lieu où elle réside le centre de ses intérêts (message du Conseil fédéral à l'appui du projet de la LDIP, no 415.2).

b) En l'espèce, le premier juge n'a pas examiné sa compétence, bien que la question ait été soulevée. Ce vice n'entraîne cependant pas cassation s'il est resté sans influence sur le dispositif (RJN 1986, p.85, 1985, p.34). Il ressort du dossier que l'intimée a entrepris des démarches auprès de la police des étrangers afin de pouvoir s'établir en Suisse; par ailleurs, elle n'a été que pendant peu de temps avec son mari en France (selon la requête de mesures protectrices, elle se serait immédiatement réfugiée au foyer Feu Vert lorsque le mari s'est installé début mai 1997 à Gizia; selon le recourant, les époux se seraient installés fin mars/début avril 1997 en France et l'épouse aurait fui le 1er juin 1997). En outre, il ressort du rapport établi par l'office des mineurs qu'en tout cas depuis 1991, année où le recourant a engagé l'intimée comme ouvrière agricole, l'épouse réside en Suisse et qu'à ses yeux, il n'y a aucun avenir pour elle et sa fille au Maroc. Lors de la première séparation, l'objectif de l'intimée était d'ailleurs de prendre un appartement pour elle et son enfant, le jour où les démarches au tribunal seraient terminées.

Il faut également se rappeler que, contrairement à ce que

semble

croire le recourant, depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit matrimonial, la femme est, dans la même mesure que le mari, en droit de se constituer un domicile indépendant. En droit suisse, la question de savoir où se trouve le domicile de l'époux se détermine donc aujourd'hui exclusivement selon les articles 23 ss CC et non d'après le lieu de la demeure conjugale (ATF 115 II 120). Au vu de l'ensemble des circonstances, la volonté de l'épouse de s'établir durablement en Suisse est clairement reconnaissable au sens de l'arrêt précité. Le bref séjour qu'elle aurait fait en France, au domicile du mari dans un contexte matrimonial perturbé, ne permet pas de parvenir à une autre conclusion. Au demeurant, s'il fallait suivre la thèse du recourant, selon laquelle les parties auraient définitivement quitté La Brévine au printemps 1997, il conviendrait alors de considérer, au vu du comportement de l'épouse, que pour ce qui la concerne, elle ne s'est jamais constitué un domicile en France. En conséquence et en application de l'article 24 al.1 CC, elle aurait conservé son ancien domicile, ce qui fondait la compétence du juge du district du Locle. Un déclinatoire de compétence en faveur de ce dernier n'a toutefois pas été soulevé. Le recourant est au contraire, dans un premier temps, entré sans réserve sur le fond de l'affaire devant le juge de La Chaux-de-Fonds, en sorte que sa compétence doit être admise, au regard de l'article 46 LDIP. Pour ce qui a trait à la pension pour l'enfant

M. , la compétence du juge suisse découle d'ailleurs également de l'article

5 ch.2 de la Convention de Lugano concernant la compétence

judiciaire

et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, qui prévoit la compétence du tribunal du lieu où le créancier d'aliments à son domicile ou sa résidence habituelle (v.Dutoit, op cit., no 9 ad art.46 LDIP et no 5 ad art.79 LDIP). Le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds était donc compétent et le recours est mal fondé sur ce point.

3. a)

Selon l'article 48 LDIP, les effets du mariage sont régis

par le

droit de l'Etat dans lequel les époux sont domiciliés (al.1).

Lorsque

les époux ne sont pas domiciliés dans le même Etat, les effets du mariage sont régis par le droit de l'Etat du domicile avec lequel la cause présente le lien le plus étroit (al.2).

b) En l'espèce, l'épouse est domiciliée en Suisse, alors que le mari a son domicile en France. Il convient de déterminer l'Etat avec lequel la cause présente le lien le plus étroit. Le mari est de nationalité suisse, mais réside depuis le mois d'avril 1997 en France. Avant cette date, il était domicilié en Suisse. L'épouse, de nationalité marocaine, réside depuis 1991 au moins en Suisse. L'enfant M. a la nationalité suisse et est née en Suisse. Au vu de ces éléments, la cause présente clairement le lien le plus étroit avec la Suisse. Partant, c'est à juste titre que le premier juge a appliqué le droit suisse à la cause.

Il est à relever au surplus que selon Volken (IPRG-Kommentar,

no 2

avant l'article 46), les relations entre époux et enfants ne sont pas régies par le droit déterminé selon l'article 48 LDIP, mais par le droit désigné par les articles 82 et 83 LDIP. Or, tant l'article 82 al.1 LDIP, qui régit notamment la question de la garde et du droit aux relations personnelles (Siehr, IPRG-Kommentar, nos 7 et 8 ad art.82), que la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires (RS O.211.213.01) prévoient le droit de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant. M.

étant chez sa mère, le droit

suisse

est donc également applicable aux questions relevant des relations entre parents et enfants.

4. a)

Lorsqu'une action ayant le même objet est déjà pendante

entre

les mêmes parties à l'étranger, le tribunal suisse suspend la cause s'il est à prévoir que la juridiction étrangère rendra dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse (art.9 al.1 LDIP). Le moment de l'ouverture de l'action à l'étranger se détermine selon le droit étranger et le moment de l'ouverture de l'action suisse selon le droit suisse (Dutoit, op cit., no 3 ad art.9 LDIP).

b) En l'espèce, le recourant a déposé une citation en conciliation au Tribunal de grande instance de Lons-le-Saunier le 29 septembre 1997. L'audience de conciliation a été fixée au 18 mars 1998. Aux termes de l'article 251 du Code civil français, une tentative de conciliation est obligatoire "avant l'instance judiciaire" si le divorce est demandé pour rupture de la vie commune ou pour faute. La jurisprudence et la doctrine françaises en déduisent qu'une simple citation en conciliation est insuffisante pour constituer l'état de litispendance (Encyclopédie Dalloz, procédure, tome 2, no 24 sous "litispendance" et les références citées).

Le

nouveau code de procédure civile français n'a pas changé la situation.

Le premier juge pouvait donc faire abstraction de la procédure

engagée

en France qui n'a pas encore abouti à la litispendance.

c) L'ouverture d'une action en divorce n'annule d'ailleurs pas

la

compétence du juge des mesures protectrices de régler la situation entre le dépôt de la requête de mesures protectrices et l'ouverture du procès en divorce. L'ordonnance de mesures protectrices continue de surcroît à régler la situation des époux jusqu'à ce que le juge compétent pour le divorce ait lui-même pris une ordonnance de mesures provisoires ou rendu le jugement de divorce. Cette compétence du juge des mesures protectrices de l'union conjugale est donnée tant par rapport à un divorce pendant en Suisse (ATF 101 II 1; Hausheer/Reusser/Geiser, no 17 avant l'article

171 CC) que par rapport à une action en divorce ouverte à

l'étranger

(ATF 104 II 246).

d) En l'espèce, ni l'ouverture d'une

procédure en divorce en

France

par le mari ni l'ouverture d'une procédure en divorce en Suisse par l'épouse n'empêchaient donc le premier juge de régler la situation des époux par une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale. Ces mesures resteront en vigueur tant qu'elles n'auront pas été modifiées par le juge compétent pour statuer sur le divorce, question qui n'a pas à être tranchée en l'occurrence.

Sur ce point, le recours est également mal fondé.

5. a)

Un époux est fondé à refuser la vie commune aussi longtemps

que sa

personnalité, sa sécurité matérielle ou le bien de la famille sont gravement menacés (art.175 CC). Le terme "personnalité" de l'article

175 CC

englobe notamment la santé physique et psychique de l'époux

(Hausheer/Reusser/Geiser,

no 8 ad art.175 CC).

b) En l'espèce, le premier juge s'est fondé sur trois

certificats

médicaux, datés des 24 mars 1994, 20 décembre 1995 et 1er

juillet

1997 et sur le premier abandon du domicile conjugal par l'épouse en 1995 pour admettre que l'intimée subissait effectivement des menaces graves pour sa santé physique et psychique. Cette constatation relève du fait et lie la Cour de cassation civile, sauf arbitraire (art.415 al.1 litt.b CPC). Certes, la valeur probante d'un certificat médical établi par le médecin traitant est réduite (v.RJN 1986 p.38, 1985 p.79, 1980-81 p.44). Contrairement à un procès au fond, un tel certificat n'est pas sans valeur probante dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. Comme en mesures provisoires, le juge des mesures protectrices est appelé à rendre une décision avec une certaine urgence et il doit souvent se contenter de preuves sommaires (v.RJN 1986 p.38). Il n'était donc pas exclu de tenir compte des certificats médicaux déposés par l'intimée, d'autant plus qu'il s'agit de trois certificats, émanant de trois médecins différents et allant tous dans le même sens. Au surplus, il ressort du rapport de l'office des mineurs du 7 juin 1997 que la première épouse du recourant s'était également plainte de violences de la part de son mari. Au vu de ces éléments, il n'était en tout cas pas arbitraire d'admettre que la personnalité de l'intimée était gravement menacée et que celle-ci était dès lors fondée à refuser la vie commune.

6. a)

Le juge des mesures protectrices règle la situation des

enfants

mineurs d'après les règles sur les effets de la filiation (art.176 al.1 CC). En matière d'attribution d'enfants, de fixation du droit de visite et de la pension due à l'enfant, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale dispose d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation civile n'intervient que si la solution retenue par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (v.RJN 1982, p.40, 1980-81, p.44).

b) En attribuant la garde de l'enfant à la mère, le juge n'a

pas

abusé de son pouvoir d'appréciation. En effet, il ressort du rapport de l'office des mineurs que le recourant a demandé en 1991 d'être hospitalisé à Perreux, suite à une forte dépression se concrétisant par des prises excessives d'alcool. Par ailleurs, lors de la première séparation du couple, M. rentrait régulièrement malade des visites auprès de son père et selon l'assistante sociale, il semblerait que l'enfant refusait de dormir sans sa mère. Le directeur du foyer Feu Vert a décrit favorablement les compétences éducatives de l'intimée, qui, tout en étant extrêmement attachée à son enfant, la laissait vivre et s'épanouir. Comme la mère se trouve actuellement au foyer Feu Vert, un certain encadrement peut également être assuré de ce côté-là et il faut encore tenir compte du fait que la curatrice de l'enfant se trouve à La Chaux-de-Fonds. Enfin, on peut relever que l'enfant est âgée de 4 ans. A cet âge, une enfant a en général plus besoin de la chaleur maternelle que de la sollicitude paternelle (RJN 1982, p.40). Le recours n'est donc pas fondé sur ce point.

c) En ce qui concerne le droit de visite, le recourant estime

que des

visites plus longues auraient dû lui être accordées en raison de la durée des déplacements entre Gizia et La Chaux-de-Fonds. Ici également, le premier juge n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation. En effet, Gizia se trouve près de Lons-le-Saunier, dans le Département du Jura qui fait partie de la région de Franche-Comté; le Département du Jura avoisine la frontière suisse et la distance entre La Chaux-de-Fonds et Gizia est comparable à celle qui sépare Neuchâtel de Zurich. Un droit de visite s'étendant sur un week-end peut donc tout à fait être exercé, même en tenant compte des déplacements nécessaires.

d) Le premier juge a fixé la contribution d'entretien due à

l'enfant

à 400 francs par mois. Ce montant, proche du minimum en Suisse,

n'est

pas manifestement inadapté aux circonstances même s'il est vrai que francs représentent une somme plus importante en France qu'en Suisse.

Le

recourant ne peut d'ailleurs s'en prendre qu'à lui-même, dans la mesure où le juge lui avait demandé de fournir des pièces justificatives sur sa situation financière par courrier du 3 septembre 1997, ce qu'il n'a pas fait. Or, en cas de preuves fragmentaires par la faute d'une partie, le juge apprécie les preuves et indices de façon moins rigoureuse (RJN 1986, p.38, 1982, p.20, 6 I 526).

7. Au

vu de ce qui précède, le recours est entièrement mal fondé.

Le

recourant qui succombe supportera les frais et dépens.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Rejette le recours. 2. Condamne le recourant aux frais qu'il a avancés par 440 francs ainsi qu'à une indemnité de dépens de 450 francs, payable en main de l'Etat.

3. Fixe

à 450 francs, TVA comprise, l'indemnité globale d'avocat d'office due à Me X. , en deuxième instance, en sa qualité de mandataire de l'intimée.

Neuchâtel,

le 8 mai 1998

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges