Husband's Appeal of Provisional Ruling on Child's Private School Fees in Divorce Proceedings

A.

P.G. et U.G. se sont mariés à

Rueil-Malmaison (Hauts-de-Seine,

France)

le 23 juin 1978. Ils ont trois enfants, W. , né le 23 décembre

1980,

M. , né le 3 juin 1982, et F. , né le 16 décembre 1985.

Le 30 juin 1997, l'épouse a saisi le juge d'une requête de

mesures

protectrices de l'union conjugale, apparemment sans savoir encore que son mari avait déposé devant le même juge, le 24 juin précédent, une citation en conciliation avant divorce, l'invitant à comparaître à une audience fixée au 25 août 1997. La conciliation a échoué, en présence des deux époux.

B. A

l'audience tenue le 1er septembre 1997 pour débattre de la

requête

de l'épouse, il a été constaté que celle-là avait valeur de

requête

de mesures provisoires. A cette occasion, les deux parties ont

déposé

diverses pièces. Un délai a été fixé au mari pour en déposer d'autres encore. Le procès-verbal de l'audience mentionne qu'à réception des pièces en question, le mandataire de l'épouse disposera d'un bref délai pour faire d'éventuelles observations, après quoi le président statuera.

Ayant reçu les pièces en question, puis les observations du

mandataire

de l'épouse, le président du tribunal civil a rendu le 13 fé-

vrier

1998 une ordonnance de mesures provisoires (D.16). Donnant acte aux parties qu'elles étaient en droit de vivre séparées durant l'instance, l'épouse conservant l'ancien domicile conjugal, le juge a attribué durant l'instance la garde des enfants à leur mère, a fixé le droit de visite du père à défaut d'autre entente, et a statué sur les contributions d'entretien dues par le demandeur à sa femme et à ses enfants. En ce qui concerne les conclusions d'ordre matériel prises par les parties, le premier juge a écarté une charge du mari d'un montant de 1'500 francs par mois, en retenant ceci (D.16, p.8) :

"Quant aux frais d'enseignement privé relatifs à l'enfant

W. , l'intimé a déposé un tarif de

l'école Samos, d'où l'on

déduit un coût mensuel de près de

fr. 1'500.--, en section

gymnase. Comme l'observe la

requérante, son mari n'a toutefois

pas déposé de preuve de paiement

personnel d'écolage, alors que

la première mensualité était due

pour septembre 1997. Il n'est

donc pas démontré, à ce stade,

qu'il doive supporter lui-même

ce financement, plutôt que sa mère,

selon les discussions

relatées par la requérante." C.

P.G. recourt contre cette

ordonnance, invoquant une violation

des

règles essentielles de la procédure entraînant une constatation arbitraire des faits et une fausse application du droit matériel. Selon lui, lors de l'audience du 1er septembre 1997, il a affirmé que le paiement de cet écolage lui incombait personnellement et l'intimée l'a alors admis. Partant, le juge n'était pas en droit de se fonder sur les observations ultérieures de l'intimée pour écarter cette charge en la tenant pour non prouvée, ceci à plus forte raison qu'il n'a pas soumis au recourant lesdites observations avant de statuer. Ayant néanmoins procédé de la sorte, le premier juge a enfreint l'article 55 CPC et commis un déni de justice formel qui entraîne cassation, puisqu'il influence le dispositif.

Les faits sont en effet constatés de manière arbitraire, sur

un

point important. Alléguant que l'écolage se monte en réalité à 1'440 francs par mois et qu'il en assume la charge, le recourant invite la Cour à casser l'ordonnance et, statuant au fond, toute chose restant par ailleurs égale, à "donner acte au recourant (sic) qu'il versera à l'intimée, d'avance et le 1er de chaque mois, une pension pour elle-même de 3'520 francs du 1er juillet au 31 décembre 1997 et de 4'775 francs dès le 1er janvier 1998". D.

Sans prendre de conclusions, le premier juge observe que

contrairement

à ce qu'affirme le recourant, la contestation relative aux

frais

d'école privée de l'enfant W. a été

clairement exprimée lors de

l'audience

du 1er septembre 1998. Dans ses observations, l'intimée conclut

au

rejet du recours, avec suite de frais et dépens, observant notamment que le recourant prétend à tort qu'aucune contestation n'existait entre parties au sujet du paiement de l'écolage pour W. , ce qui résulte des déclarations des parties à l'audience du 1er septembre 1997.

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. a)

L'administration des preuves ne peut porter que sur des faits

non

constants qui sont de nature à exercer une influence sur la solution de la contestation. Sont qualifiés constants les faits notoires et, dans les litiges qui dépendent de la seule volonté des parties, les faits reconnus par elle (art.219 CPC). Par ailleurs et sauf disposition contraire de la loi, le juge apprécie librement les preuves (art.224 CPC). Quand il fixe des pensions alimentaires, le juge des mesures provisoires dispose d'un large pouvoir d'appréciation, qui n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire. Est arbitraire la décision qui admet un fait dénué de toute preuve ou qui rejette un fait indubitablement établi (RJN 1988 p.41;

1984

p.84; 1983 p.84). Il ne suffit donc pas que l'appréciation des preuves soit simplement discutable ou qu'une autre appréciation soit possible pour donner lieu à cassation. Il faut qu'elle soit manifestement insoutenable ou contraire aux pièces du dossier (ATF 109 Ia 22, 108 Ia 195).

b) La prémisse du recourant, selon qui une charge de

1'500

francs par mois pour l'écolage de son fils W.

lui incombait, n'est

pas

exacte, au vu du dossier et de l'ordonnance entreprise. D'abord, comme le juge le relève dans ses observations, l'ordonnance elle-même fait expressément référence à la contestation qui subsistait à l'audience :

"Elle

[la requérante] précisait que les frais d'école privée de W. sont assumés par sa grand-mère paternelle et n'ont pas à être intégrés aux charges du mari..." (ordonnance, cons.2, p.4 in fine). L'ordonnance précise plus loin : "Interrogé à même audience sur sa situation matérielle, le demandeur soulignait (...) qu'il avait effectivement discuté avec sa mère de la fréquentation d'une école privée par W. , mais que sa mère connaît actuellement des difficultés financières liées à des contrôles fiscaux, de sorte qu'elle ne peut mettre l'argent nécessaire à sa disposition"

(cons.4,

p.5 in medio). Le juge a tranché sur ce point de fait contesté, en retenant "à ce stade" que le mari n'a pas démontré qu'il doit supporter lui-même ce financement, plutôt que sa mère (cons.6 p.8 in initio, déjà cité plus haut, lit A.).

C'est ainsi à tort que le recourant reproche au premier juge de

n'avoir

pas retenu comme constant son propre allégué sur cette charge.

Le dossier lui-même contient plusieurs indices permettant de

constater

que la contestation existait bel et bien sur ce fait mais que,

pour

une raison incombant au recourant, celui-ci n'a pas estimé utile de produire des preuves. D'abord, son décompte manuscrit des charges et revenus, déposé (D.5) par l'épouse et qualifié par lui de "document de travail et de discussion" (selon la précision qu'il a donnée au premier juge, ordonnance p.5), ne contient nulle part dans ses propres charges une somme de 1'440 ou 1'500 francs par mois pour l'écolage de W. . Cela tend à démontrer que le recourant ne comptait pas devoir assumer cette charge - comme l'épouse l'alléguait - alors qu'à l'inverse, lui-même déposait à l'audience la liste des prix et conditions financières de l'école Samos (D.4) - ce qui ne prouvait pas encore qu'il devait assumer cet écolage.

Il résulte également du dossier que le mari avait été invité dans sa convocation à produire dix jours avant l'audience les pièces requises par l'adverse partie (D.3). Bien que deux mois aient séparé la date de la citation et celle de l'audience elle-même, le mari ne s'est pas exécuté et n'a déposé des pièces que le jour de l'audience. Comme on l'a vu, la prise en charge de cet écolage a fait l'objet d'une contestation à l'audience.

Il appartenait dès lors au recourant de prouver qu'il devait

assumer

cette charge, s'il ne voulait pas prendre le risque qu'elle soit

écartée

par le juge. Les observations formulées par l'adverse partie ne

changent

rien à cet état de fait, puisqu'il avait été prévu à l'audience d'aménager au mandataire de la partie adverse un bref délai pour faire d'éventuelles observations, avant que le juge ne statue. Un nouvel échange d'écriture n'avait pas été réservé, ce qui est justifié dans le cadre d'une procédure sommaire où les preuves sont en principe administrées séance tenante (art.380 CPC). Si les preuves sont déposées (tardivement) à l'audience par le recourant, puis complétées avec l'accord du juge dans un bref délai après l'audience, mais qu'elles ne suffisent pas à établir le fait contesté, le juge est évidemment en droit de le constater et d'en tirer la conséquence; les observations de l'intimée ne sont là que pour attirer son attention sur la portée des preuves produites. C'est ainsi à tort que le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu. Une telle violation aurait en revanche été commise au cas où, en sus de ses observations, l'intimée avait produit de nouvelles pièces sur lesquelles le juge se serait fondé sans entendre au préalable le recourant. Tel n'a cependant pas été le cas.

3. Au

vu de ce qui précède, les griefs adressés au premier juge ne

sont

pas fondés, ce qui doit conduire au rejet du recours, avec suite de frais et dépens à charge de son auteur.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Rejette le recours. 2. Condamne le recourant payer 550 francs de frais qu'il a avancés, ainsi qu'une indemnité de dépens de 400 francs en faveur de l'intimée.

Neuchâtel,

le 19 mai 1998

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges