Custody and Support Modification Following Children's Relocation

A. Les

époux S., qui se sont mariés le 8 octobre 1981 à Bâle, sont

les

parents de R. et T., nés le 1er août 1984 et le 8 février 1987.

Le 19 juin 1996, l'épouse a saisi le juge d'une requête de

mesures

protectrices de l'union conjugale, exposant en bref que les

parties,

toutes deux convaincues de la nécessité d'une suspension de la

vie

commune, n'étaient toutefois pas parvenues à mettre sur pied une convention de vie séparée, quand bien même elles étaient séparées de fait depuis le 24 mars 1996, les enfants résidant auprès de leur mère.

Le même jour, le mari a fait citer son épouse en vue de tenter

la

conciliation prévue par la loi avant toute procédure de divorce. De ce fait, lorsque les parties ont comparu le 9 juillet 1996 devant le juge pour débattre de la requête de l'épouse, il a été constaté que celle-ci avait valeur de requête de mesures provisoires, au sens de l'article

145 CC.

A cette occasion, les parties sont convenues à titre de mesures

superprovisoires,

dans l'attente des propositions de l'office cantonal des

mineurs

auquel une enquête serait demandée, de confier la garde des

enfants

à la mère, le père obtenant un droit de visite et s'engageant à payer des pensions mensuelles de 600 francs plus allocations familiales pour chacun de ses enfants dès le 1er avril 1996, portées à 700 francs dès le 16 juin 1996. Devait faire l'objet d'une décision ultérieure du juge, notamment, la question d'une pension en faveur de l'épouse.

Le 24 septembre 1996, les enfants ont pris l'initiative de

quitter

le domicile de leur mère pour retourner chez leur père, à l'ancien domicile familial, ce qu'un premier rapport de l'office cantonal des mineurs du 4 octobre 1996 a confirmé, en préconisant pour l'heure le maintien de cette situation. B. L'instance matrimoniale a perduré, nonobstant l'absence de toute demande de divorce ou séparation de corps, en raison de la délivrance au mari, à sa requête, d'une ordonnance de dispense de conciliation (art.365 CPC) en date du 6 novembre 1996, renouvelée une première fois le février 1997.

Le 11 décembre 1996, l'office cantonal des mineurs a délivré un deuxième rapport intermédiaire préconisant le statu quo quant à l'attribution de la garde des enfants. Le rapport signalait néanmoins que la relation entre les deux parents restait assez tendue.

Par ordonnance de mesures provisoires du 8 janvier 1997, que ni

l'une

ni l'autre des parties n'a entreprise, le juge, tenant compte du

changement

intervenu au mois de septembre 1996, a attribué la garde des

enfants

au père, réglé le droit de visite de la mère, fixé à 350 francs et francs plus allocations familiales éventuelles les pensions dues par la mère pour l'entretien des enfants (à compter du 24 septembre 1996), et à 450 francs la pension due par le mari en faveur de l'épouse (avec effet au 1er avril 1996).

C. Le

24 janvier 1997, l'épouse a saisi le juge d'une requête de

modification

des mesures provisoires en cours. Faisant valoir que depuis

le

retour des enfants chez le père, la pension qu'elle-même recevait n'était plus suffisante, elle a conclu au versement en sa faveur d'une pension de 1'520 francs dès le 24 septembre 1996. Le mari a conclu à l'irrecevabilité, subsidiairement au mal fondé de cette nouvelle requête.

Sur requête du juge qui souhaitait connaître l'évolution de la situation, l'office cantonal des mineurs a délivré un troisième rapport le

18 mars

1997, qui ne remet pas en cause l'attribution de la garde des

enfants

au père, mais signale de nombreux incidents survenus dans l'organisation du droit de visite et de vacances de la mère. Ces problèmes se sont répétés par la suite.

L'instance matrimoniale, qui avait pris fin faute, une nouvelle

fois,

du dépôt d'une demande, s'est ouverte à nouveau le 5 juin 1997, date d'une troisième ordonnance de dispense de conciliation.

Le 18 juin 1997, dans un quatrième rapport qualifié de final,

l'office

cantonal des mineurs a proposé que l'autorité parentale et la

garde

des enfants soient attribuées à la mère, au motif que celle-ci était restée calme malgré le conflit l'opposant à son mari et avait laissé les enfants libres émotionnellement, alors que le père, plus rigide, ne parvenait pas à prendre son rôle parental face aux enfants qui percevaient la souffrance émotionnelle de leur père.

Forte des nouvelles conclusions de l'office cantonal des

mineurs,

l'épouse, par requête du 2 juillet 1997, a sollicité l'attri-

bution

de la garde des enfants, accompagnée du paiement de pensions

mensuelles

de 700 francs pour chacun des enfants et de 450 francs pour

elle-même.

De son côté, le mari a vivement réagi aux nouvelles conclusions de l'office cantonal des mineurs, qu'il a contestées le 3 juillet 1997 en demandant la récusation de l'assistant social qui avait procédé à l'enquête et la mise en oeuvre d'une contre-enquête.

Par décision du 21 août 1997, le juge a rejeté la requête du

mari,

mais a en revanche ordonné l'audition personnelle des enfants par l'assistant social qui s'était chargé de l'enquête. Intervenue le 17 septembre 1997, celle-ci a fait l'objet d'une retranscription cotée au dossier. Elle a été suivie d'un rapport de l'office cantonal des mineurs du 29 septembre 1997 qui, sur le fond, confirme les propositions contenues dans le rapport précédent.

Par ordonnance du 7 novembre 1997, statuant sur les requêtes de

l'épouse

des 24 janvier et 2 juillet 1997, le juge a attribué à la mère la garde des enfants "durant l'instance", réglé le droit de visite du père et fixé les pensions à la charge du mari, soit 700 francs par mois et par enfant plus allocations familiales, et 775 francs par mois pour l'épouse, du 24 septembre 1996 jusqu'au jour où les enfants vivraient chez elle, ce dernier montant tombant à 375 francs dès ce moment-là.

D. Les

deux parties ont entrepris cette ordonnance, qui selon elles

procède

d'une constatation arbitraire des faits et consacre une fausse

application

du droit matériel. Dans son recours, le mari conclut à

l'attribution

à lui-même de la garde des enfants et conteste le montant de

francs qu'il devrait verser mensuellement à son épouse, pour le cas où celle-ci obtiendrait malgré tout la garde des enfants. Dans son recours joint, l'épouse, tout en approuvant l'attribution à elle-même de la garde des enfants, conclut au paiement d'une pension pour elle-même de 1'100 francs par mois du 24 septembre 1996 jusqu'au moment où les enfants vivront chez elle, et de 800 francs par mois dès ce moment-là. Chaque partie a conclu au rejet du recours de la partie adverse.

E. A

la requête du père, l'effet suspensif a été accordé à son

recours

par ordonnance du 16 décembre 1997.

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjetés dans les formes et délai légaux, le recours et le

recours

joint sont recevables.

En revanche, ne le sont pas et doivent être restituées à leur

expéditeur

les pièces qui accompagnaient le recours joint, la Cour de

cassation

civile statuant sur la base du dossier que le premier juge avait

en

mains.

2. a)

L'ordonnance du 7 novembre 1997 ne précise pas si elle a été

rendue

au titre de mesures protectrices de l'union conjugale (art.176 CC)

ou de

mesures provisoires (art.145 CC). A s'en tenir au chiffre 3 de son dispositif, qui attribue la garde des enfants "durant l'instance", il semblerait que l'on soit en présence de mesures provisoires, envisagées comme une modification des mesures provisoires précédentes. Or, tel ne peut être le cas. La dernière ordonnance de dispense de conciliation (art.365 CPC) datant du 5 juin 1997, une instance matrimoniale s'est ouverte dès ce moment-là (art.365 al.2 CPC), la précédente ayant pris fin le 17 mai 1997, pour se refermer le 17 octobre 1997, compte tenu des vacances judiciaires, une demande n'ayant toujours pas été introduite à cette date (art.370 CPC). Lorsqu'elles ont été ordonnées, les mesures querellées ne pouvaient donc intervenir que comme éventuelles mesures protectrices de l'union conjugale, au sens de l'article 176 CC.

b) Selon la doctrine la plus récente, le juge des mesures

protectrices

doit prendre en compte la décision prise d'un commun accord

par des

conjoints de suspendre la vie commune et ne peut refuser de les

mettre

au bénéfice des mesures que la loi prévoit pour régler les conséquences de la vie séparée (Bräm/Häsenböhler, ZK, notes 20 et 21 ad art.176 CC). Au demeurant, au vu des tensions qui existent en l'espèce entre les conjoints et tant qu'ils ne conviennent pas d'une reprise de la vie commune, des mesures protectrices de l'union conjugale s'imposent à l'évidence.

c) Tout comme des mesures provisoires, les mesures protectrices

de

l'union conjugale jouissent d'une force de chose jugée relative, en ce sens qu'elles sont modifiables si les circonstances ou ce qu'en savait le juge ont changé. Par ailleurs et dans la même mesure, une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue avant l'introduction d'une instance en divorce lie le juge des mesures provisoires (RJN 1985 p.73). A l'inverse, des mesures provisoires n'ont en principe d'effet que pour la durée d'une instance matrimoniale (art.145 CC), voire légèrement au-delà pour autant que le juge l'ait expressément prévu pour assurer l'exécution d'un jugement (v.art.135 CPC). Lorsque, comme en l'espèce, des mesures provisoires cessent de produire leurs effets comme telles, en raison de la fin d'une instance matrimoniale réputée non introduite faute du dépôt d'une demande, et que les parties continuent de vivre séparées, il y a lieu, d'une part par identité de motifs avec la situation résultant de mesures protectrices de l'union conjugale qui précèdent une procédure matrimoniale, d'autre part puisque l'accord des parties sur la vie séparée suffit à fonder des mesures protectrices de l'union conjugale (v.cons.2b ci-dessus), de considérer que les mesures ordonnées auparavant à titre de mesures provisoires valent désormais comme mesures protectrices de l'union conjugale, avec l'effet de force de chose jugée relative qui leur est attaché.

Dans un tel cas, il ne serait pas raisonnable de pousser les

parties

à saisir le juge des mesures protectrices dans l'espoir d'obtenir des mesures plus favorables que les précédentes du seul fait d'un nouvel examen de la situation alors que celle-ci ne serait en fait pas différente.

Il suit de là qu'une modification des mesures préalablement

ordonnées

ne peut intervenir que si les circonstances ou ce qu'en savait

le juge

ont changé de façon suffisamment notable pour justifier une

modification

de la réglementation précédente (RJN 1995 p.39). A cet égard, la situation est en définitive la même, que de nouvelles mesures, protectrices ou provisoires, soient demandées pour succéder à des mesures antérieures, que ces dernières soient elles-mêmes protectrices ou provisoires.

3. Le

juge des mesures protectrices de l'union conjugale tout comme

le juge

des mesures provisoires doit prendre les mesures nécessaires

relativement

à la garde et à l'entretien d'enfants mineurs. A cet effet,

il

devra choisir la solution qui paraît la plus conforme aux intérêts des enfants. Si les parents n'ont pas à cet égard une entière liberté d'action et de décision, le juge ne s'écartera néanmoins pas sans motifs de la solution qu'ils préconisent. En cas de désaccord des parents au sujet de l'attribution de la garde et en tout cas lorsqu'il ne s'agit plus de tout jeunes enfants, la préférence doit être donnée à celui des parents qui, compte tenu de l'ensemble des circonstances, offre la garantie la plus sûre pour qu'en fonction de leur âge les enfants aient le meilleur développement possible du point de vue psychique, moral, intellectuel et social.

Ce n'est qu'à partir du moment où ces conditions, et donc la

possibilité

de s'occuper personnellement des enfants, sont réalisées de

façon à

peu près équivalentes de part et d'autre qu'interviennent le critère de la stabilité locale et familiale et - selon l'âge des enfants -, le cas échéant, leurs propres désirs (ATF 115 II 206, JT 1990 I 342 et suivants, 344-345).

En l'espèce, dans un premier temps, les parents sont tombés

d'accord

pour que la mère ait la garde des enfants. Aucun élément ou

indice

ne l'incitant à ne pas le suivre, le premier juge a ratifié ce

choix

le 9 juillet 1996. Environ deux mois et demi plus tard, dans des

circonstances

qui n'ont guère été explicitées, les enfants eux-mêmes ont

remis

cette solution en cause en quittant le domicile de leur mère pour regagner celui du père, où ils sont restés jusqu'à ce jour. Depuis lors, deux rapports intermédiaires de l'office des mineurs ont préconisé le maintien de cette nouvelle situation, ce qui a été formellement fait par ordonnance du 8 janvier 1997. Pourtant, sans véritables éléments nouveaux sinon une tension apparemment croissante entre les parents au sujet de l'exercice du droit de visite de la mère, à la suite notamment d'erreurs commises dans l'établissement du calendrier dont les parents ne sont en tout cas pas les seuls responsables, et alors que les enfants ont persisté dans leur souhait de rester chez leur père (v.leur audition du 17 septembre 1997), l'office des mineurs a soudain préconisé l'attribution de l'autorité parentale (dans la perspective d'un divorce) et de la garde des enfants à la mère, le premier juge faisant sienne cette conclusion dans l'ordonnance attaquée. Ne reposant ni sur la survenance de faits nouveaux ni sur une nouvelle analyse convaincante de la situation, cette solution ne peut être approuvée. Plus particulièrement, alors que ce serait leur rôle, les différents rapports de l'office des mineurs ne fournissent guère d'éléments sur les possibilités de prise en charge concrète des enfants par chacun des parents. En revanche, se substituant en cela à une expertise, dont il n'a toutefois pas la portée sur le plan formel ni la rigueur dans l'analyse et la discussion, le rapport final du 18 juin 1997 laisse entrevoir différents éléments, davantage sous forme d'hypothèses que de propositions dûment étayées, qui permettent d'envisager à terme un développement plus équilibré des enfants si leur garde est confiée à leur mère. Le rapport ne mettant toutefois pas ces éléments en relation avec l'année que les enfants ont passée chez leur père, ni avec leur souhait répété de rester chez lui, il ne peut à lui seul justifier une modification des mesures prises auparavant, quant à la garde des enfants.

Si l'on

ne peut effectivement exclure que l'on se trouve dans une

situation

analogue à celle jugée par le Tribunal fédéral (v.ATF précité), seule est toutefois à même de l'établir une expertise en bonne et due forme.

Pour le reste, l'argument que l'on retrouve dans l'ordonnance

attaquée,

rappelant que la décision n'est pas définitive et qu'elle peut, en fonction de l'évolution des circonstances, être modifiée, va précisément à l'encontre du but qui doit être poursuivi : les enfants ayant déjà vécu un premier départ du domicile familial avec leur mère puis un retour qu'ils ont eux-mêmes décidé chez leur père, il convient d'éviter, dans toute la mesure du possible, de multiplier ces allées et venues.

Pour ce faire, il y a lieu de fonder une décision de nouveau

changement

de garde sur des motifs solidement étayés, au risque sinon que

ce soit

une nouvelle fois les enfants eux-mêmes qui décident de leur

domicile. Ainsi, le caractère en principe temporaire des mesures ordonnées - jusqu'à décision plus durable intervenant à l'occasion d'un divorce notamment

- milite non pas pour une modification des mesures en cours,

mais

bien pour le maintien du statu quo. 4. Dans la mesure où il s'en prend à l'attribution à la mère de la garde des enfants, le recours de S. est ainsi bien fondé, ce qui rend sans objet ses autres griefs visant le montant de la pension en faveur de l'épouse à compter du moment où les enfants vivraient chez elle.

L'ordonnance

entreprise doit en conséquence être cassée. Statuant au fond,

la Cour

de cassation civile attribuera en conséquence la garde des enfants au père, la mère obtenant un droit de visite usuel. Si les parties ne parviennent pas à s'entendre, s'agissant du calendrier à mettre en place, elles conservent la possibilité de s'adresser à l'autorité tutélaire, seule compétente, dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, pour instaurer une mesure de curatelle destinée à la surveillance des relations personnelles (art.308 al.2, 315a al.1 a contrario CC; Stettler, Le droit suisse de la filiation in TDPS, 1987 p.564). 5. Initialement fixée à 450 francs, la pension due par le mari pour l'entretien de l'épouse a été portée, par l'ordonnance entreprise, à francs par mois dès le 24 septembre 1996 (cela jusqu'au moment où les enfants vivraient chez leur mère, échéance désormais dépourvue de pertinence au vu du considérant 4 ci-dessus). Dans son recours joint, l'épouse conteste ce montant qui selon elle devrait atteindre 1'100 francs, le premier juge ayant omis de façon arbitraire de répartir, en tout cas dès 1997, la dette fiscale, initialement à la charge du seul mari, entre les deux conjoints désormais taxés séparément.

a) Selon la jurisprudence (RJN 1984 p.37, confirmée par la Cour

de

céans dans un arrêt non publié du 7 janvier 1997 dans la cause des époux H; v. aussi ATF 111 II 107 cons.4, JT 1988 I 326), la modification de mesures provisoires ayant pour objet le paiement de pensions alimentaires ne peut rétroagir, au plus tôt, qu'au jour du dépôt de la requête de modification. En l'espèce, du 24 septembre 1996 au 24 janvier 1997, l'épouse a bénéficié d'une dérogation à cette règle, qui lui reste acquise dans la mesure où elle n'est pas contestée par le mari (v.chapitre B du recours principal du mari).

b) Dans la détermination des charges indispensables auxquelles

doivent

faire face des conjoints qui vivent séparés doit figurer,

notamment,

la charge fiscale de l'un ou des deux conjoints. Le grief que

la

recourante jointe adresse à l'ordonnance attaquée, s'agissant de la prise en compte de la charge fiscale des parties, est en l'espèce fondé.

C'est

en effet de façon arbitraire et contraire au droit fiscal que le premier juge a compté une charge fiscale intégrale chez le mari et n'en a considéré aucune pour l'épouse, alors qu'il est constant que les parties, séparées au 1er janvier 1997, feraient l'objet d'une taxation séparée en 1997, que cet élément avait été allégué par l'épouse dans sa requête du 24 janvier 1997, admis dans son principe par le mari dès le 21 mars 1997 et que figurent au dossier différents documents permettant une évaluation de la charge fiscale de chacune des parties en 1997. L'ordonnance doit en conséquence être cassée sur ce point également. 6. L'état du dossier permet à la Cour de céans de statuer au fond.

Pour ce

faire, elle appliquera la méthode dite du minimum vital,

consistant

à déduire de l'ensemble des revenus des parties les charges

indispensables

à leur entretien et à celui de leurs enfants, puis à

répartir

le solde disponible selon une clé de répartition qui tienne

compte

de la présence d'enfants auprès de l'un des parents, de façon

qu'eux

aussi bénéficient équitablement d'une partie du disponible

dépassant

la couverture des besoins essentiels de la famille.

La quasi totalité des montants retenus par l'ordonnance

entreprise

ne sont pas contestés. S'agissant de la charge fiscale, de

l'ordre

de 825 francs lorsqu'elle était due par le mari seul, il paraît raisonnable de l'évaluer à 400 francs pour l'épouse et 450 francs pour le mari. Le compte de chaque partie s'établit dès lors comme suit :

Mari

Revenus

:

-

Salaire, rente 5'624.--

-

Allocations familiales 300.--

-

pensions de la mère pour les enfants 600.--

________

A

reporter 6'524.--

Report 6'524.--

Charges

:

-

minimum d'entretien :1 adulte

910.--

enfants 655.--

- loyer 1'290.--

-

assurance-maladie 1 adulte

180.30

enfants 199.50

-

impôts 450.--

disponible

(arrondi) 2'840.--

_____________________________

~ 6'525.-- ~ 6'525.--

Epouse

Revenus 2'278.--

Charges

:

-

minimum d'entretien 910.--

- loyer 610.--

-

assurance maladie 171.90

-

impôts 400.--

-

pensions enfants 600.--

insuffisance

(arrondi) ~ 415.-

_____________________________

~ 2'695.-- ~ 2'695.--

Le disponible net de la famille s'élève ainsi à 2'425 francs

(2'840

francs moins 415 francs). Vu l'âge des enfants et le fait que les allocations familiales, qui doivent leur profiter en priorité, ont été comptées dans les revenus à disposition de l'ensemble de la famille, il se justifie de répartir le disponible net à raison des 3/4 en faveur du père et des enfants et 1/4 à la mère, soit pour cette dernière un montant arrondi à 610 francs. La pension en sa faveur doit en conséquence être fixée à 1'025 francs (610 francs plus 415 francs d'insuffisance de ressources), avec effet dès le 24 janvier 1997 (v.cons.5a ci-dessus).

7. Les

parties l'emportent et succombent chacune partiellement si

bien

qu'il se justifie de partager par moitié les frais de la procédure de recours et de compenser les dépens.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Déclare irrecevable les pièces produites à l'appui du recours joint et invite le greffe à les restituer à leur expéditeur. 2. Casse l'ordonnance entreprise et, statuant au fond : 3. Constate le droit des parties de vivre séparées. 4. Attribue au père la garde des enfants R., né le 1er août 1984, et T., né le 8 février 1987.

5. Dit

qu'à défaut d'autre entente, le droit de visite de la mère

s'exercera les premier et troisième

week-ends de chaque mois, trois

jours alternativement avec la mère à

Pâques, Pentecôte, au Jeûne

fédéral, à Noël et à Nouvel An et trois

semaines durant les vacances

scolaires des enfants. 6. Confirme le montant de la contribution due par la mère à l'entretien de ses enfants, payable par mois d'avance en mains du père, à savoir

- 350 francs pour l'enfant R.

- 250 pour l'enfant T.,

éventuelles allocations familiales à verser

en sus. 7. Condamne le mari à verser à l'épouse, au titre de sa participation à l'entretien de sa femme, une pension mensuelle, payable d'avance, de -

775 francs du 24 septembre 1996 au 23 janvier 1997

- 1'025 francs dès le 24 janvier 1997

8. Rejette toute autre ou plus ample conclusion. 9. Partage par moitié entre les parties les frais de la procédure de recours, arrêtés à 770 francs et avancés comme suit :

- par le mari 440 francs

- par l'épouse 330 francs

10. Compense les dépens.

Neuchâtel,

le 16 février 1998

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges