Employer Bound by Declared Salary in Work Permit Application

A. T.

SA, qui oeuvre dans la maintenance industrielle et

l'assistance

technique aux entreprises, a rempli en qualité d'employeur,

le 5

août 1996, une demande de main-d'oeuvre étrangère visant à obtenir de l'autorité administrative compétente un permis de travail de 4 mois, au sens de l'article 13 litt.d de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE), au nom de K. S. , ressortissant français domicilié dans le département de la Loire en France. La demande indiquait que celui-ci, engagé en qualité de soudeur, recevrait un salaire brut de 4'100 francs avec treizième salaire, à compter du 12 août 1996, pour un horaire hebdomadaire de 41 heures. A la formule de demande, qui précisait qu'elle avait valeur de contrat et liait l'employeur, était joint un contrat de travail, non signé par le travailleur, qui ajoutait aux indications de la formule de demande le détail des déductions sociales sur le salaire, y compris la retenue à la source des impôts.

Le 30 août 1996, T. SA a rempli une formule analogue au nom de

L. S. ,

ressortissant français aussi domicilié dans le département de la Loire. Dans son cas, le contrat, de 4 mois également, devait débuter le 3 septembre 1996. Engagé en qualité de tuyauteur, il devait recevoir un salaire mensuel brut de 4'592 francs plus un treizième salaire, pour un travail de 41 heures par semaine. Etait aussi joint à la formule de demande un contrat de travail définissant le salaire net, que le travailleur n'a pas non plus signé.

B. Le

17 février 1997, K.S. et L. S. ont l'un

et l'autre saisi le

Tribunal

de prud'hommes du district de Neuchâtel d'une demande dirigée

contre

T. SA, en paiement de 8'284.20 francs bruts dans le premier cas, et de 10'020.10 francs bruts dans le deuxième. En bref, ils ont fait valoir que la défenderesse, contrairement aux engagements qu'elle avait pris dans le cadre de la procédure administrative de délivrance du permis de travail, les avait en réalité engagés sur la base de plusieurs contrats successifs prévoyant des durées différentes et un salaire horaire. La défenderesse restait donc leur devoir, pour une durée de trois mois correspondant aux mois d'août à octobre 1996, le salaire annoncé à l'autorité administrative, y compris le prorata du treizième salaire et des vacances, après déduction des montants qu'elle leur avait effectivement payés.

La défenderesse a conclu au rejet des deux demandes, qu'elle a

qualifiées

de téméraires. Selon elle, les demandeurs ont toujours su

qu'ils

étaient en réalité engagés comme travailleurs temporaires par

T. SA,

dont c'est d'ailleurs la spécialité, et qu'ils seraient payés sur la base d'un salaire horaire. Ce sont donc les contrats spécifiques que les parties ont signés au mois d'août 1996 - deux dans le cas de K. S. et quatre dans celui de L. S. - qui régissent leurs relations contractuelles.

Si les demandes de personnel étranger mentionnent des

salaires

mensuels, il s'agit d'estimation par extrapolation des salaires

horaires,

l'autorité administrative neuchâteloise n'accordant pas des

autorisations

de courte durée pour un travail rémunéré à l'heure.

C. Les

deux causes ayant été jointes, le tribunal de prud'hommes a,

par

jugement du 3 septembre 1997, notifié par écrit aux parties le 28 octobre 1997, admis les deux demandes. Les premiers juges ont en substance retenu que l'administration des preuves avait établi que, bien que tous engagés pour un travail sur appel rémunéré sur la base d'un salaire horaire, la quasi totalité des employés de la défenderesse sont en fait occupés à plein temps, et que l'autorité administrative n'aurait pas délivré des permis de travail pour main-d'oeuvre étrangère, si elle avait su que les demandeurs ne seraient pas occupés à plein temps. La défenderesse n'ayant par ailleurs pas établi que les demandeurs ne se seraient pas tenus à sa disposition ou auraient failli à leurs obligations, elle s'est trouvée en demeure de leur fournir du travail et doit en conséquence les rémunérer conformément aux engagements qu'elle a pris devant l'autorité administrative et qui la lient, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral.

D. T.

SA recourt contre ce jugement, dont elle demande la

cassation,

avec ou sans renvoi, en invoquant l'arbitraire dans la consta-

tation

des faits ou l'abus du pouvoir d'appréciation des premiers juges, une violation des règles essentielles de la procédure et une fausse application du droit matériel. Elle fait grief aux premiers juges d'avoir préféré la déposition embrouillée du témoin G. (chef de l'Office cantonal de la main d'oeuvre étrangère) à l'attestation claire qu'il avait signée le

25 mars

1997, s'agissant de la distinction entre salaire horaire et

salaire

mensuel, et d'avoir violé la règle de la maxime d'office, prescrite par l'article 343 CO, en n'instruisant pas suffisamment les allégations de la demanderesse sur l'absence de ponctualité et la mauvaise qualité du travail des demandeurs. La recourante reproche en outre à l'autorité administrative neuchâteloise, et par voie de conséquence aux premiers juges qui lui ont emboîté le pas en considérant que cette disposition de droit public déployait des effets dans les relations de droit privé des parties, de déduire de l'article 9 OLE que seuls des emplois à plein temps entraient en ligne de compte. En réalité, seuls seraient applicables aux relations contractuelles entre parties les contrats de travail successifs que les parties ont signés et les demandeurs, parfaitement au clair à ce sujet, commettraient un abus de droit en prétendant se prévaloir des autorisations administratives pour en déduire un droit au paiement de salaires plus élevés.

E. Le

président du tribunal ne formule pas d'observations sur le

recours,

alors que les intimés concluent à son rejet et à la confirmation du jugement attaqué.

C O N S I D E R A N

T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a)

Dans la règle, les relations entre employeur et travailleur

sont

régies par les dispositions de droit privé du contrat de travail et les prescriptions de droit public n'ont, sauf exceptions, par d'incidence sur les rapports contractuels des parties. Ainsi, le défaut de l'autorisation de travail imposée par le droit public n'entraîne pas à lui seul la nullité du contrat de travail lorsque l'emploi en cause ne nécessite un permis qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur (Tribunal fédéral in SJ 1997, p.154).

b) L'une des exceptions à cette règle, lesquelles sont réservées par l'article 342 al.2 CO, se trouve à l'article 9 OLE. A son alinéa 1, cette disposition prévoit qu'une autorisation ne peut être délivrée que si l'employeur accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux Suisses. Pour le vérifier, l'office de l'emploi peut exiger de l'employeur un contrat de travail écrit ou une proposition de contrat (art.9 al.3 OLE). Cette réglementation tend tout à la fois à préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main d'oeuvre étrangère et à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes. Pour atteindre le but visé, on doit admettre que, une fois l'autorisation délivrée, l'employeur est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de respecter les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, conformément à l'article 342 al.2 CO (ATF 122 III 110, 114 et 115 et les références).

c) En l'espèce, les autorisations d'engager les deux intimés ont été délivrées par l'autorité administrative après que la recourante avait rempli deux formules de demande - lesquelles précisaient d'ailleurs expressément qu'elles avaient valeur de contrat et que les déclarations faites liaient l'employeur - aux termes desquelles les travailleurs seraient employés durant quatre mois, à raison d'un horaire hebdomadaire de 41 heures et d'un salaire mensuel de 4'100 francs pour l'un et 4'592 francs pour l'autre, auquel s'ajoutait un treizième salaire. Les deux demandes ont en outre été complétées par deux projets de contrat qui détaillaient le salaire brut et le salaire net, déjà signés par l'employeur mais pas encore (en réalité ils ne l'ont jamais été) par les travailleurs. Conformément à la loi et à la jurisprudence (voir cons.2b ci-dessus), la recourante était en conséquence tenue d'employer à plein temps et pour le salaire annoncé les deux intimés, qui sont fondés à réclamer devant les tribunaux civils le paiement du salaire officiellement déclaré.

3. La

recourante objecte toutefois qu'il aurait été clair pour les

deux

parties au contrat que les intimés n'étaient engagés que pour un travail à temps partiel, sur appel (travail temporaire), et elle en veut pour preuve les contrats écrits que les parties ont signés successivement durant le mois d'août. Les indications fournies à l'autorité administrative ne l'auraient été que pour se plier à ses exigences (indication d'un salaire mensuel plutôt que d'un salaire horaire), lesquelles seraient de surcroît contraires à la réglementation qui autorise la délivrance de permis de travail de courte durée pour un travail temporaire.

a) Il est exact qu'est considérée comme activité lucrative, elle aussi soumise à autorisation, une activité exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire (art.6 al.2 litt.c OLE). Dès lors, d'un point de vue juridique, l'autorité administrative ne saurait exclure par principe et quelles que soient les circonstances la délivrance d'une autorisation pour le seul motif que l'étranger engagé ne travaillerait pas à plein temps.

Il est aussi exact que c'est à la demande de l'office cantonal

de la

main-d'oeuvre que les demandes de main-d'oeuvre étrangère de la recourante n'ont plus indiqué un salaire horaire mais un salaire mensuel (voir lettre dudit office du 25.3.1997). Contrairement à ce que prétend la recourante à cet égard, le témoignage de G., chef dudit office et signataire de la lettre, tel qu'il figure dans le jugement attaqué, n'est ni embrouillé ni en contradiction avec la lettre, dont il permet de mieux comprendre la portée et le contexte dans lequel elle a été écrite.

b) Il est en revanche faux de prétendre, comme le fait la recourante, qu'une rémunération à l'heure - fait connu de l'autorité administrative

- signifierait par définition un emploi rémunéré à temps partiel, sur appel de l'employeur - fait ignoré de l'autorité administrative. Il est notoire, comme le rappellent les intimés, que dans certains secteurs professionnels, l'ensemble des salaires sont calculés à partir d'un salaire horaire, quand bien même nombre de travailleurs y sont employés à plein temps. Ce mode de faire, qui assure une certaine souplesse quant au nombre d'heures effectuées et payées chaque mois, donc une certaine fluctuation des salaires mensuels, n'empêche nullement de garantir aux travailleurs un salaire mensuel moyen pour un horaire hebdomadaire moyen.

Or, c'est précisément ce qu'a fait et à quoi s'est engagée la recourante, qui allègue dans chacune de ses réponses aux demandes qu'elle a estimé (elle a elle-même souligné le terme) le salaire mensuel que toucheraient les intimés, sur la base du salaire horaire déterminant. Par ailleurs si, comme elle le prétend, elle avait eu d'emblée l'intention de n'employer les intimés qu'à temps partiel, rien ne l'aurait empêchée d'estimer, de la même façon, l'horaire hebdomadaire moyen. Or, elle n'en a rien fait, indiquant sans aucune réserve à chaque fois 41 heures pour la durée du travail hebdomadaire. Ce faisant, elle annonçait on ne peut plus clairement à l'autorité administrative son intention d'engager les intimés à plein temps et prétendre aujourd'hui le contraire ne manque pas d'audace. Au demeurant, la recourante, qui n'est pas en reste pour critiquer l'instruction selon elle largement insuffisante à laquelle se sont livrés les premiers juges, ne remet nullement en cause leur constatation, d'après laquelle la quasi totalité de ses employés sont occupés à plein temps, pas plus qu'elle n'explique pourquoi il aurait dû en aller différemment pour les deux intimés dès leur engagement.

c) Enfin, la recourante ne saurait se libérer des engagements

qu'elle

a pris devant l'autorité administrative, partant et pour les raisons qui précèdent en faveur des intimés qui peuvent s'en prévaloir, en se fondant sur les contrats successifs qu'elle a signés avec les intimés, à l'insu de l'autorité administrative et qui diffèrent très largement des contrats soumis à autorisation. Approuver une telle position reviendrait à vider de son sens la procédure administrative d'autorisation et de leur contenu les engagements qu'un employeur doit prendre à cette occasion. De même qu'en cas de travail clandestin, l'article 9 OLE doit trouver une application directe devant le juge civil lorsque, comme en l'espèce, l'employeur a sollicité et obtenu une autorisation pour le travailleur, mais que l'activité effective ne correspond pas à l'activité décrite dans la demande de permis (ATF 122 III 116, 117).

4. La

recourante fait grief aux premiers juges de ne pas avoir ins-

truit

d'office et de façon approfondie, comme l'article 343 al.4 CO leur en faisait pourtant l'obligation, ses allégations sur le manque de ponctualité et la mauvaise qualité du travail des intimés. A titre liminaire, on observera que la recourante, qui n'en avait pas l'obligation, a choisi de répondre aux deux demandes par écrit, point par point. Or c'est en vain que l'on recherche, dans ses deux réponses, une quelconque allégation à ce sujet, qui n'a surgi pour la première fois qu'à l'audience du 11 juin 1997 lorsque la recourante a déposé diverses pièces.

Il n'importe. La critique est en effet dénuée de pertinence dès l'instant où l'on se place, comme cela doit être fait pour les motifs qui précèdent, dans le contexte d'un contrat de travail de durée déterminée correspondant à une activité à plein temps rémunérée au mois. Un éventuel manque de ponctualité ou une prétendue mauvaise qualité du travail ne sont pas alors des motifs de réduction du salaire du travailleur ni de renoncer partiellement à ses services pour n'avoir plus qu'à le payer partiellement également.

Au surplus, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait averti

les

intimés à ce sujet. Si véritablement elle avait eu à se plaindre des intimés, il lui était loisible de résilier rapidement leur contrat, puisqu'elle avait prévu un temps d'essai de trois mois avec un délai de résiliation de sept jours. Or, elle n'en a rien fait.

5. La

recourante ne contestant pas, pour le surplus, la constata-

tion

des premiers juges selon laquelle les intimés se sont tenus à sa disposition, elle doit leur payer le salaire annoncé à l'autorité administrative, auquel elle est tenue à l'égard des intimés. Elle ne saurait se soustraire à son obligation pour le motif que les intimés abuseraient de leur droit en saisissant le juge civil. Le dossier n'établit pas quand ils ont appris quel salaire avait été annoncé à l'autorité administrative; on ne peut exclure que ce ne soit qu'après la fin des rapports de travail. Au demeurant, ce sont les déclarations de la recourante à l'autorité administrative, sciemment fausses puisque selon elle il n'aurait été d'emblée question que de contrats à temps partiel, qui sont la cause du litige. On ne peut dans ces conditions qualifier d'abus manifeste de droit le fait pour les intimés d'exiger le respect des obligations qui en découlaient pour la recourante. L'admettre reviendrait là également à vider de toute substance la protection assurée aux travailleurs suisses et étrangers par l'article

9 OLE, puisque cela autoriserait en fait la conclusion de deux

contrats

de travail distincts et au contenu largement différent, l'un restant de pure forme et à usage externe, sans effet sur les rapports contractuels des parties qui seraient quant à eux réglés par le deuxième contrat, lui-même ignoré de l'autorité administrative.

6. Le

dossier n'explique pas pour quels motifs les intimés se sont

limités

à réclamer trois mois de salaire plutôt que les quatre auxquels leur contrat leur donnait droit. Il n'importe, puisque ce point n'est pas contesté, pas plus que ne le sont les calculs des premiers juges pour déterminer quel montant devait encore être versé aux intimés.

Il suit de là que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté.

La procédure est gratuite. La recourante, qui succombe, devra en revanche verser une indemnité de dépens aux intimés.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Rejette le recours. 2. Condamne la recourante à verser 300 francs de dépens aux intimés. 3. Statue sans frais.

Neuchâtel,

le 30 décembre 1997

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier Le juge présidant