Divorce Support Retroactivity Appeal

A.

M. et O. se sont mariés au Landeron le 19 avril 1982.

Ils ont

une

fille, S. , née le 27 juin 1983 (D.8).

Après avoir obtenu une dispense de conciliation par ordonnance

du 15

février 1996, l'épouse a déposé une demande en divorce le 7 mai 1996. Le mari a conclu au rejet de la demande et lui a opposé une demande reconventionnelle le 18 juin 1996. Auparavant, soit le 11 mars 1996, l'épouse a déposé une requête de mesures provisoires, dans laquelle elle conclut notamment au versement par son mari d'une contribution d'entretien mensuelle de 2'000 francs. B.

Après divers actes d'instruction, le premier juge a statué par

ordonnance

de mesures provisoires du 11 juillet 1997. Ayant fixé à 750

francs

plus allocations le coût d'entretien mensuel de l'enfant S. (dont la garde a été confiée provisoirement au père), le premier juge a retenu que le mari bénéficiait d'un solde disponible de ressources de 530 francs par mois alors qu'il manquait à l'épouse 1'410 francs pour assumer ses charges indispensables. Constatant ainsi que le budget des époux M. était déficitaire, et se référant à la jurisprudence "maintenant clairement établie de préservation du minimum vital du débiteur de pensions", il a arrêté à 530 francs par mois la contribution d'entretien due par le défendeur à la demanderesse. Enfin, il a consacré un considérant entier à la question du départ des effets de l'ordonnance en relevant d'emblée qu'elle revêtait ici une acuité particulière, vu l'intervalle très long qui s'est écoulé depuis la requête de la demanderesse (considérant 8). Se référant à la loi sur l'action sociale du 25 juin 1996, entrée en vigueur le 1er janvier 1997, il a considéré qu'il n'y avait pas lieu de faire rétroagir en faveur de la demanderesse personnellement la pension arrêtée. Celle-ci a dès lors été accordée avec effet au 1er juillet 1997. C.

O. recourt contre cette

ordonnance. Invoquant une fausse

application

du droit, une constatation arbitraire des faits et un abus du

pouvoir

d'appréciation, elle conclut à son annulation et au renvoi de la cause, dans la mesure où le juge de première instance a renoncé à faire rétroagir la pension à la date du dépôt de la requête. En bref, la recourante reproche au premier juge de n'avoir pas tenu compte du temps écoulé entre le dépôt de la requête et le prononcé de son ordonnance et de s'être fondé d'une part sur l'aide sociale dont avait bénéficié la recourante pendant cette période, d'autre part sur la responsabilité solidaire de son mari quant au remboursement de cette aide, et découlant de l'art.

45 de

la loi sur l'action sociale. A ses yeux, ces motifs ne justifient pas dans le cas d'espèce le refus de la rétroactivité (chiffre 2 des motifs du recours, p.4). Elle fait valoir aussi que le juge a arbitrairement constaté les faits en retenant qu'elle recevait encore une aide sociale. D.

Sans prendre de conclusions, le premier juge observe que la

recourante

ne lui avait jamais indiqué que l'aide sociale en sa faveur

aurait

pris fin. Il souligne qu'une nouvelle requête a été déposée par le mari et doit être prochainement débattue. Il annonce enfin vouloir statuer rapidement sur la requête d'assistance judiciaire de O. , requête qui lui avait échappé.

Dans ses observations, l'intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'ordonnance attaquée, avec suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. Il

appartient au requérant en mesures provisoires de prendre des

conclusions

claires, notamment lorsqu'il réclame une contribution d'entre-

tien

mensuelle. S'il ne le fait pas, il incombe au juge de décider en particulier à partir de quel moment est due la contribution d'entretien qu'il fixe. Si par mégarde, il ne le fait pas, une pension de mesures provisoires de divorce est due dès la date de la requête. C'est ce qu'a dit la Cour de céans dans un arrêt du 16 février 1989, avec cette précision que la règle valait "sauf dispositif contraire" (RJN 1989 p.51).

En l'espèce, la demanderesse n'avait pas précisé à partir de

quel

moment elle entendait recevoir la contribution d'entretien de

2'000

francs à laquelle elle prétendait dans sa requête du 11 mars 1996 (D.4).

Considérant le temps écoulé entre le dépôt de la requête et le moment où il pouvait statuer, le premier juge a limité l'effet rétroactif au premier du mois où il statuait, en consacrant un considérant entier à cette question qu'il qualifiait "d'une acuité particulière".

Ce sont les motifs qu'il a retenus que critique la recourante.

3. a)

D'abord, la recourante reproche au premier juge d'avoir

faussement

appliqué le droit matériel, en fondant sa décision sur la loi

sur

l'action sociale, du 25 juin 1996 (RSN 831.0), entrée en vigueur le 1er janvier 1997. Selon elle, la loi n'est pas applicable à la période antérieure à son entrée en vigueur et remontant au dépôt de la requête (soit du 11 mars au 31 décembre 1996).

L'argument n'est pas fondé. D'une part, les dispositions transitoires de la nouvelle loi ne permettent pas de conclure que celle-ci ne serait pas applicable à la cause. L'article 76 stipule qu'en matière de prestations d'assistance, les décisions prises avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont maintenues, à moins qu'elles ne soient contraires aux dispositions nouvelles, dans quel cas elles doivent être adaptées sans délai. Or, le dossier ne contient aucune pièce dont il découlerait que l'octroi de l'assistance accordée avant le 1er janvier 1997 ne serait pas conforme aux nouvelles dispositions; en conséquence, la décision par laquelle

O. s'est vue octroyer des prestations

d'assistance a certainement

été

maintenue. D'autre part, le dossier ne renseigne pas non plus sur une éventuelle décision qu'aurait prise la commune du Landeron, prévoyant une obligation de remboursement des prestations d'assistance. A supposer qu'une telle décision ait déjà été prise (ce qui serait pour le moins surprenant), elle serait maintenue sans changement, ainsi que le prévoit l'article

77 al.2 de la nouvelle loi. Si au contraire aucune décision de

remboursement

n'a encore été prise, elle sera régie par la nouvelle loi

(art.77

al.1). En conséquence, le premier juge a eu raison d'analyser la situation sous l'angle de la loi nouvelle, faute d'avoir eu connaissance d'une décision octroyant des prestations d'assistance qui serait contraire à la nouvelle loi, d'une part, et faute d'avoir eu connaissance d'une décision de remboursement prise avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, d'autre part. Il est dès lors inutile d'examiner dans quelle mesure la solidarité pour le remboursement de la dette d'assistance contractée par un conjoint durant le mariage (art.45 de la loi sur l'aide sociale)

est

comparable à l'obligation faite au mari de rembourser les secours d'assistance accordés à la femme pendant le mariage, au sens de l'article

72 de

la loi sur l'assistance publique, du 2 février 1965 (RLN III p.522), loi abrogée par celle du 25 juin 1996.

b) La recourante se plaint également d'une constatation arbi-

traire

des faits, dans la mesure où le juge a retenu qu'elle avait bénéficié de l'aide des services sociaux de manière régulière, alors que cela n'aurait été le cas que d'octobre 1995 à juillet 1996. Elle reproche ainsi au juge de n'avoir pas pris le soin de se mettre au courant de ce fait.

La critique n'est pas fondée. Le juge statue sur la base des

pièces

que les parties lui soumettent, complétées des réquisitions de preuves qu'elles lui adressent et qu'il a admises. En l'espèce, la procédure est soumise à la maxime des débats. L'ordre public n'est pas intéressé, s'agissant d'une contribution d'entretien réclamée par un époux à l'autre. Si la recourante entendait se prévaloir de faits ne résultant pas du dossier et survenus postérieurement à l'audience de débat, il lui incombait d'en nantir le premier juge. En dépit de plusieurs courriers qu'elle-même et son avocat ont adressés au juge ou de pièces qu'ils ont déposées au dossier après l'audience, elle n'a jamais allégué ce fait et l'a encore moins prouvé. Partant, le premier juge n'avait pas à supputer des

faits ou à vérifier l'exactitude de ceux qui résultaient alors du dossier. Le grief d'avoir arbitrairement constaté les faits n'est pas fondé.

c) La recourante fait aussi grief au premier juge, dans l'hypo-

thèse

où la nouvelle loi sur l'action sociale serait applicable en l'espèce, d'avoir négligé le caractère subsidiaire de l'aide sociale matérielle.

Elle se

réfère à l'article 6 de la loi, qui prévoit effectivement qu'une telle aide est accordée dans la mesure où la personne dans le besoin ne peut faire valoir ou obtenir une prestation découlant d'une obligation d'entretien en application du Code civil suisse. La recourante reproche au premier juge un abus de son pouvoir d'appréciation et une violation de l'article

6 de la loi précitée, au motif qu'en refusant l'effet rétroactif à la pension et en n'accordant celle-ci que dès le 1er juillet 1997, il aurait substitué l'obligation des services sociaux à celle du conjoint, pour toute la période écoulée entre le dépôt de la requête et le prononcé de l'ordonnance.

Ce grief est fondé. Sans doute le premier juge est-il parti

d'une

donnée de fait, à savoir que l'aide sociale existait au moment où il a statué. Estimant ne pas pouvoir influencer la situation antérieure, il a voulu statuer seulement pour l'avenir, en considérant que s'il avait donné à sa décision un effet rétroactif, il aurait superposé à l'aide sociale déjà obtenue une pension maritale. Toutefois, d'un strict point de vue du droit de la famille, cette décision a pour effet de laisser au mari, pendant toute la période allant de mars 1996 (date du dépôt de la requête) à juin 1997 (mois précédant celui où la pension sera due), davantage que son minimum vital, et d'obliger en conséquence l'épouse à compter sur une aide sociale matérielle accrue (de 530 francs), pendant cette même période. De plus, cette décision a pour autre corollaire que la commune risque de ne pas pouvoir se retourner contre le mari à concurrence de la pension de 530 francs;

en effet, et pour autant que le législateur ait bien voulu le

texte

qu'il a adopté le 25 juin 1996, le mari ne pourra plus être recherché, puisque l'article 45 al. 2 de la loi sur l'action sociale prévoit que "en cas de séparation, cette responsabilité [pour le remboursement de la dette d'assistance contractée durant le mariage] n'excède pas le montant de la contribution d'entretien fixée par le juge". Or, pendant la période ici considérée, où les conjoints sont séparés mais où le juge a refusé une pension à l'épouse, il n'y a précisément pas de contribution fixée par le juge.

Il s'ensuit que ce sera finalement la commune qui aura la charge

d'aider

l'épouse, ce qui est en contradiction avec le principe de base de la subsidiarité de l'aide sociale par rapport aux obligations d'entretien découlant du mariage, principe ancré dans la loi à son article 6. Pour ce motif, la décision entreprise, qui applique faussement la disposition précitée, doit être annulée.

Bien qu'elle n'y soit pas invitée, la Cour peut d'office statuer au fond (art. 426 al. 2 CPC). Il ressort du dossier que la situation des deux parties n'a pas changé depuis le dépôt de la requête. Partant, la même pension de 530 francs peut être allouée avec effet rétroactif au 11 mars 1996.

4. Au

vu de ce qui précède, le recours se révèle bien fondé, ce qui doit entraîner la mise des frais et des dépens à charge de l'intimé. La recourante s'est vue octroyer le bénéfice de l'assistance judiciaire totale par ordonnance du premier juge rendue le 24 octobre 1997. Une indemnité d'avocat d'office globale de 400 francs, TVA comprise, paraît adéquate et proportionnée à l'importance de la cause.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Admet le recours et annule le chiffre 5 du dispositif de l'ordonnance du 11 juillet 1997.

Statuant au fond

2. Condamne le mari à verser à l'épouse une pension de 530 francs par mois, avec effet dès le 11 mars 1996.

2. Met

à la charge de l'intimé les frais de la procédure de recours,

arrêtés à 330 francs et avancés par l'Etat

pour le compte de la

recourante, ainsi qu'une indemnité de

dépens de 400 francs en faveur de

la recourante, payable en mains de l'Etat.

3. Fixe

à 400 francs, TVA comprise, l'indemnité globale de l'avocat

d'office due à Me X. , avocat à Boudry.

Neuchâtel,

le 6 février 1998

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges