Marital Protection Order Upheld Amidst Child Sexual Misconduct Allegations

A. H.F.

et C.F. se sont mariés le 6 octobre 1983 et ont eu

trois

enfants

: M. , née le 3 avril 1984, D. , née le 6 janvier 1989 et N. , né le 8 décembre 1992.

Le 4 novembre 1994, ils ont signé une convention relative aux

effets

accessoires de leur futur divorce, qui prévoit que l'épouse demandera le divorce, que le mari acquiescera à la demande, l'autorité parentale étant confiée à la mère, un droit de visite étant fixé en faveur du père, ce dernier réglant des contributions d'entretien de 120/160 francs par mois pour chacun des enfants. L'épouse est toutefois revenue sur son consentement et l'a fait savoir à son mari par lettre du 10 octobre 1995 adressée au mandataire de ce dernier, lettre confirmée le 7 février 1996.

L'épouse a ensuite déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale, le 22 février 1996, devant le président du Tribunal civil du district de Boudry.

Le 12 mars 1996, le mari a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire dans le cadre de la procédure en divorce qu'il envisageait d'ouvrir.

Le 14 mars suivant, il a d'une part sollicité une dispense de

conciliation

(qui lui a été accordée par ordonnance du 19 mars 1996), et

d'autre

part déposé des observations sur la requête de mesures protectrices en concluant à son irrecevabilité. Il a enfin déposé sa demande en divorce le 19 juin 1996. B. Après avoir tenu une audience le 11 avril 1996, joint un dossier de curatelle concernant les enfants du couple ouvert devant l'Autorité tutélaire du district de Boudry, puis laissé aux parties l'occasion de compléter leurs moyens de preuve et de formuler des observations, le président du tribunal a rendu l'ordonnance litigieuse, le 14 avril 1997.

Se

fondant à la fois sur les articles 145 et 172 et suivants CCS, le juge autorise l'épouse à vivre séparée et il accorde à ses enfants des contributions d'entretien durant l'année précédant l'introduction de la requête.

Le juge

se considère également comme valablement saisi pour prononcer des mesures provisoires dès l'ouverture de la procédure en divorce. Analysant la situation financière respective des parents, et malgré la convention que ceux-ci avaient signée le 4 novembre 1994, il fixe les contributions d'entretien à 350/400/450 francs pour chacun enfant, avec effet au 1er mars 1995 et sous déduction des montants déjà payés. Considérant enfin les éléments résultant du dossier de la curatelle, ainsi que l'avis du père et du curateur au sujet de l'évolution d'une procédure pénale ouverte sur plainte de la mère contre le père pour attentat à la pudeur ou actes d'ordre sexuel avec ses enfants, le juge suspend à titre provisoire le droit de visite du père sur ses enfants.

Par deux ordonnances rendues également le 14 avril 1997, le

premier

juge a rejeté les requêtes d'assistance judiciaire totale présentées par les deux époux dans la procédure en divorce.

C. Le

mari recourt "contre l'ordonnance de mesures protectrices de

l'union

conjugale" en concluant à sa cassation et, principalement "sta-

tuant

partiellement au fond" au rejet de la requête de mesures protectrices (avec suite de frais et honoraires), subsidiairement au renvoi de la cause. Invoquant l'erreur de droit, l'abus du pouvoir d'appréciation et l'arbitraire, il reproche au premier juge - d'avoir admis comme recevable la requête de mesures protectrices, alors qu'elle est selon lui abusive de droit et que seules des mesures provisoires étaient possibles après la dispense de conciliation, - d'avoir accordé à l'épouse le droit de se loger à 1'400 francs par mois, alors qu'elle l'avait mis à la porte d'un appartement bon marché, puis avait décidé d'acquérir un appartement en PPE lui coûtant plus de 2'000 francs par mois, - d'avoir statué en contradiction avec les pièces du dossier en retenant que lui-même pouvait gagner plus de 1'200 francs par mois, - d'avoir suspendu ses relations personnelles avec ses enfants d'une façon qualifiée de "provisoire", mais qui sera pratiquement définitive, en violation de la présomption d'innocence et en décidant d'attendre que d'autres expertises soient menées à bien, ce qu'interdirait la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Le recourant sollicite enfin l'effet suspensif au recours et le

report

de l'obligation d'avancer les frais du recours, tant que le sort de son recours au Tribunal administratif contre le refus de l'assistance judiciaire n'est pas tranché.

D. Le

premier juge conclut au rejet du recours en formulant

quelques

observations, notamment sur la suspension des relations

personnelles

entre le père et ses enfants. Dans ses observations,

l'intimée

conclut également au rejet du recours, avec suite de frais et

dépens. Il y sera revenu plus loin dans la mesure utile.

E. Il

n'a pas été statué sur la requête d'effet suspensif, eu égard à sa motivation pour le moins laconique ("l'exécution de la décision entreprise peut entraîner, à brève échéance, le prononcé de la faillite du recourant").

En revanche, une avance de frais n'a été requise que le 25

juillet

1997, soit après la notification de l'arrêt du Tribunal administratif rejetant le recours de H.F. .

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. a)

Invoquant l'erreur de droit, le recourant tient pour

irrecevable

la requête de mesures protectrices de l'union conjugale, en

raison

d'un prétendu abus de droit que commettrait l'épouse à vouloir solliciter la protection du juge, alors qu'elle vise en réalité à protéger la vie commune qu'elle mène avec son amant, cette liaison étant désignée par le recourant comme cause de la rupture du lien conjugal.

La jurisprudence et la doctrine que le recourant veut bien citer

pour

soutenir ce point de vue sont dépassées. S'appuyant lui aussi sur la doctrine, le Tribunal fédéral a clairement dit le contraire en 1993 déjà :

le juge

ne peut pas refuser d'ordonner des mesures protectrices de l'union conjugale et renvoyer les parties à une procédure en divorce ou en séparation de corps, pour le motif que les conjoints seraient séparés depuis longtemps et n'envisageraient pas de reprendre la vie commune (ATF 119 II 313).

Ce principe n'est pas valable seulement lorsque des mesures sont

nécessaires

concernant les enfants et alors même que la suspension de la

vie

commune des conjoints ne serait pas justifiée (ainsi que l'avait jugé antérieurement la Cour de céans, RJN 1989, p.55); il s'applique aussi lorsque les intérêts d'un conjoint sont seuls en cause (ATF précité). Les critiques virulentes que le recourant adresse au juge, qui aurait protégé un adultère de la femme alors que celle-ci savait son union détruite avec son propre mari, tombent ainsi à faux. Le premier juge a correctement appliqué les articles 172 et suivants CCS, d'autant qu'il a prioritairement voulu de la sorte protéger l'intérêt des enfants. Il l'a du reste exprimé très clairement (cons.3, p.5 et 6 de l'ordonnance attaquée); les enfants des parties ont effectivement intérêt à voir leur situation réglée, autant en ce qui concerne le droit de visite litigieux que le montant des pensions et le moment à partir duquel elles seront dues.

La requête de mesures protectrices était ainsi recevable dans

son

principe. Elle était au demeurant fondée, au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée et de l'intérêt des enfants qu'il s'agit impérativement de préserver (le mari ne conteste pas cela, du reste).

b) Dès l'instant où la requête de mesures protectrices est recevable, le juge pouvait entrer en matière sur l'octroi avec effet rétroactif de contributions d'entretien (art. 173 al. 3 CC). Du même coup, il est inutile de chercher à comprendre ce que veut exactement le recourant, dont la motivation est ambiguë : d'un côté, il semble admettre que la requête soit traitée en mesures provisoires (comme le laisse comprendre le recours, en page 6, 4ème ligne). De l'autre, il s'est précisément opposé à cette solution, comme le montre sa détermination à l'audience du 11 avril 1996.

Si le recourant voulait simplement s'opposer à ce que des con-

tributions

d'entretien puissent être accordées avec un effet rétroactif,

il lui

suffisait de conclure au rejet de la requête dans cette mesure.

Peu importe finalement la motivation du recourant : le premier

juge a

clairement distingué les deux rôles qu'il assumait en l'espèce, et son ordonnance le dit. Comme juge des mesures protectrices, il est compétent pour constater si les conditions pour une suspension de la vie commune sont remplies (art.175 et 176 CC) et pour accorder les contributions pécuniaires avec effet rétroactif (art.173 al.3 CC). Puis comme juge des mesures provisoires, il est compétent à partir du 19 mars 1996 (date de l'ouverture de la procédure en divorce) pour constater le droit d'un époux de cesser la vie commune et pour statuer sur les autres conséquences de cette suspension (art.145 al.1 et 2 CC). Cette distinction des rôles est conforme à la jurisprudence (RJN 1994, p.31, avec la référence à l'ATF

115 II

201, JdT 1991 I 537) et à la doctrine (Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et le divorce, 1995, p.178). Le premier juge devait-il nécessairement être saisi d'une deuxième requête, au lendemain de l'ordonnance de dispense de conciliation (dont la requérante n'était du reste pas destinataire), pour pouvoir ordonner des mesures provisoires ? Tel n'est certainement pas le cas, du moins lorsque - comme en l'espèce - l'une et l'autre requêtes devaient être adressées au même juge (celui du for du domicile des parties) et que, conformément aux règles de la procédure cantonale, elles entraient les deux dans la compétence du président du tribunal de district, qui statue selon la procédure sommaire dans les deux cas.

c) Dès l'instant où la compétence du premier juge a été reconnue dans sa qualité de juge des mesures protectrices, comme dit ci-dessus, la rétroactivité de sa décision pour les contributions d'entretien (art.173 al.3 CC) n'est plus discutable. Pour le surplus, le recourant ne développe aucune argumentation spécifique pour s'opposer à l'effet rétroactif des mesures protectrices, et qui serait tirée par exemple d'une situation patrimoniale différente avant et après l'ouverture de l'instance en divorce.

En conséquence, le premier motif du recourant doit être rejeté.

3. Le

recourant fait grief au premier juge d'avoir retenu un mon-

tant de

1'400 francs pour l'épouse pour se loger avec ses trois enfants.

Le recourant n'explique pas en quoi serait réalisé l'arbitraire dans la constatation des faits, en sorte que ce grief est irrecevable :

les

chiffres retenus par le premier juge sont au contraire ceux qui résultent du dossier. Le recourant les reprend du reste lui-même !

Le grief d'abus du pouvoir d'appréciation n'est pas davantage

étayé,

en sorte qu'il est lui aussi irrecevable. Le recourant n'explique pas en quoi la décision serait fondée sur des considérations qui sont étrangères à l'article 145 CC, ce qui serait constitutif d'abus du pouvoir d'appréciation.

Il reste à examiner l'erreur de droit qui est également invo-

quée,

soit en l'espèce une fausse application de l'article 145 CC.

Lorsqu'il fixe la contribution d'entretien qu'un parent doit à

ses

enfants en vertu de mesures protectrices de l'union conjugale ou de mesures provisoires, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire. La Cour de cassation civile n'intervient ainsi que si la réglementation adoptée par le premier juge apparaît manifestement inadaptée aux circonstances.

En l'espèce, le premier juge a relevé que la décision prise par l'épouse d'acheter un appartement lui coûtant 2'068 francs par mois était "un mauvais choix"; il n'a du reste pas compté cette charge à concurrence du tout (2'068 francs), mais d'une somme largement inférieure et arrêtée à 1'400 francs. Si ce montant est supérieur au loyer de l'ancien appartement conjugal, il reste certainement raisonnable pour une famille composée d'un adulte et de trois enfants de treize, huit et cinq ans. Comme l'expliquait l'épouse (annexe no 3 à la lettre du 1er mai 1996 de Me Berger au juge), la différence était assumée par son "compagnon" E. . En se référant par ailleurs au marché du logement, à la composition de la famille et aux circonstances de l'espèce en général, le premier juge n'a pas pris en compte des critères sortant de son pouvoir d'appréciation. On peut ajouter que l'acquisition de cet appartement est intervenue dans les semaines qui ont suivi la signature de la convention du 4 novembre 1994, soit à un moment où les deux parties étaient convenues de se séparer et où il n'était pas question "d'une modification unilatérale non autorisée du style de vie", pour reprendre les termes de l'arrêt cité par le recourant (ATF

119 II 314). Le grief n'est dès lors pas fondé et sera écarté.

4. Le

recourant invoque tout à la fois l'erreur de droit, l'abus du

pouvoir

d'appréciation, l'arbitraire et le déni de justice à l'appui de la manière dont le premier juge a déterminé ses revenus. Des quatre griefs invoqués, seul l'arbitraire (dans la constatation des faits, article 415 al.1 litt.b CPC) est en définitive étayé ("les appréciations du juge sont en contradiction avec les éléments du dossier...") avec une énumération des trois éléments critiqués. Il y a lieu de les examiner ci-après. La Cour ne doit toutefois pas se montrer exagérément rigoureuse dans cet examen.

En effet, aussi bien en matière de mesures protectrices que de

mesures

provisoires, le juge, qui doit statuer rapidement, se contente de preuves sommaires (RJN 1986, p.38), ce qui signifie qu'il n'a pas à se livrer à des investigations approfondies. Le droit fédéral ne pose pas des exigences plus élevées (ATF 118 II 376, JdT 1995 I 35).

a) Le recourant conteste le grief d'avoir fait preuve de mauvai-

se

volonté, mettant en avant le fait qu'il a déposé à la requête du juge plusieurs dossiers contenant les pièces comptables de son atelier de photographie.

Il résulte cependant de l'ordonnance entreprise que l'évalua-

tion

des ressources du recourant à un montant supérieur à celui qui semblait ressortir des pièces déposées tient à "plusieurs raisons", et pas seulement à de la mauvaise volonté. L'ordonnance le mentionne clairement et de manière minutieuse (cons.7a, p.8 à 12). Elle énumère ainsi successivement la démarche de H.F. auprès de l'administration fiscale, conduisant à une dispense de tenir une comptabilité au motif que la photographie serait devenue un simple hobby; le dépôt d'attestations médicales le 16 octobre 1996, faisant alors état pour la première fois d'une capacité de travail réduite de moitié depuis le mois d'octobre 1995, soit bien avant l'introduction des procédures et l'audience du 11 avril 1996; le fait d'avoir caché l'existence d'un compte bancaire sur lequel étaient déposés plus de 11'000 francs au moment de l'audience, l'aveu de l'existence de ce compte étant fait à cette audience, mais avec un nouveau mensonge (en prétendant que ce compte aurait été bouclé l'année précédente alors qu'un solde de 3 à 4'000 francs s'y trouvait encore). Toutes ces observations du juge ne sont pas contredites par les pièces du dossier, en sorte que la critique tombe à faux.

b) L'administration fiscale a dispensé H.F. de tenir une

comptabilité. Le fait est vrai, mais le juge ne dit pas le contraire.

Simplement,

il tire de la démarche de H.F. envers

cette administration la

conclusion

que par ce moyen, le recourant n'a plus tenu de comptabilité à

partir

du 1er janvier 1995 après avoir exploité durant 17 ans son atelier de photographie. La coïncidence entre la date de la requête à l'administration fiscale (19 mars 1996) et le début des procédures (février et mars 1996) n'est certainement pas fortuite. Le juge pouvait légitimement déduire de cette coïncidence et des autres éléments de son dossier que H.F. se comportait de manière à ce qu'il devienne particulièrement difficile de déterminer l'ensemble de ses revenus réels.

Dès

lors sa déduction - selon laquelle il était nécessaire d'apprécier les preuves librement - est juste; elle est fondée sur l'article 158 ch. 4 CC, ce qui est discutable; mais le juge pouvait aboutir au même résultat par référence à la jurisprudence, déjà citée, relative au cadre de la procédure sommaire ici applicable.

c) Le recourant critique l'appréciation du juge au sujet du

compte

de la banque X. . La critique tombe à faux, car les explications ont été données a posteriori, dans une lettre du 16 octobre 1996; or le juge prend la peine de relever la chronologie des faits et il en déduit à juste titre la volonté du requis de rendre plus difficile la détermination de ses revenus réels.

d) En dehors des exemples expressément énumérés, le recourant tire aussi argument de sa requête d'assistance judiciaire et du recours déposé au Tribunal administratif, dont il résulterait la preuve de revenus inférieurs à 1'200 francs par mois. Ce faisant, le recourant n'explique pas en quoi l'examen du premier juge, fondé sur les éléments comptables, serait erroné. Pire, lui-même avoue ne pas vouloir "entrer ici dans une analyse des comptes de photographe indépendant du recourant, par nature difficile à évaluer exactement" (p.8 du recours). Il est dès lors mal venu de critiquer cet examen de détail auquel le premier juge a justement pris la peine de se livrer.

C'est ainsi conformément à la jurisprudence que le premier juge a admis comme possible de retenir un gain supérieur à celui découlant du seul examen des pièces, mais allégué par l'adverse partie au moins par divers indices (ATF 118 II 376 précité; RJN 1982, p.20; 1989, p.83 et 84).

En

relevant finalement qu'il n'était pas raisonnable d'admettre que le requis ne pouvait rien gagner par son activité de photographe, le premier juge n'a certainement pas retenu un fait dépourvu de toute preuve au dossier; il s'en explique de manière suffisante dans son ordonnance (p. 10 en particulier).

Cette observation est restée d'actualité encore au moment où

il

statuait. A preuve le rapport de renseignements généraux établi le 3 avril 1997 et transmis par le juge d'instruction (dossier de la curatelle, pièces

56 et 59). Il résulte de ce rapport que le 30 mars 1997, H.F.

expliquait

au cpl O. qu'il avait actuellement

gardé quelques clients et

travaillait

épisodiquement comme photographe, ajoutant "j'oeuvre aussi

pour le

compte de l'Etat en qualité de photographe pour les monuments et sites, ainsi que pour le service de l'urbanisme".

Au vu de ce qui précède, ce troisième grief est mal fondé.

5. Le

recourant fait enfin grief au premier juge d'avoir suspendu

de

manière pratiquement définitive son droit de visite sur les trois enfants. Il y voit un déni de justice, un abus du pouvoir d'appréciation et une violation des articles 145 CC et 4 Cst. Toutefois, seul le grief d'abus de pouvoir est motivé et serait recevable, les deux autres n'étant en effet pas développés. S'agissant il est vrai d'une matière dans laquelle l'ordre public est intéressé, la Cour peut se saisir d'office même de moyens non évoqués (RJN 1986, p.84).

a) En l'espèce on ne voit pas en quoi il y aurait eu déni de

justice

: le juge a bel et bien statué, ce qui le met à l'abri de ce grief (RJN 1984 p. 258).

b) Pour ce qui concerne la violation de l'art. 145 CC, le juge a

mis en

balance d'une part le droit d'un parent de conserver des relations personnelles avec ses enfants après la suspension de la vie commune, d'autre part l'intérêt desdits enfants à ne pas entreprendre un travail de rétablissement des relations avec leur père (nécessitant la collaboration de thérapeutes expérimentés) avant que l'affaire pénale ne soit jugée. Il a estimé qu'avant cette clarification des faits, qui est une des étapes indispensables dans la perspective de la réhabilitation du père par rapport à sa place auprès de ses enfants, le droit de visite devait être suspendu. Pour dire cela, il s'est fondé sur le dernier rapport d'expertise de l'OMP du 30 janvier 1997 ainsi que sur l'avis du curateur des trois enfants (voir sa lettre du 25 mars 1997). Si la décision entreprise se réfère d'une manière peut-être un peu laconique au dossier de l'autorité tutélaire civile (qui contient ces informations), le premier juge confirme dans ses observations sur le recours que c'était bien là l'objectif de sa décision.

Cette pesée des intérêts procède d'une saine application de

l'art.

145 CC.

c) Le grief d'abus du pouvoir d'appréciation, à savoir le fait

de se

référer à des considérations étrangères à la norme qu'il s'agit d'appliquer, est développé sous deux angles par le recourant ("deux motifs aussi irrelevants l'un que l'autre").

D'une part, le juge se serait fondé sur la présomption de

culpabilité

de H.F. . En vain, la Cour cherche une semblable motivation

dans la

décision entreprise. Le fait que le premier juge veuille attendre l'éclaircissement des faits dans la procédure pénale ne signifie pas encore qu'il tienne H.F. pour coupable.

Simplement et en cela, il prenait

en

compte la conclusion des experts qui écrivent :

"Il est certainement dans l'intérêt psycho-affectif des enfants de cette famille que le père puisse trouver une voie de réhabilitation par rapport à sa place auprès de ses enfants, la clarification des faits étant par ailleurs une des étapes indispensables dans cette perspective".

En s'adressant ensuite au curateur, assistant social de profes-

sion,

et en l'invitant à dire comment il envisageait pour l'avenir de

réinstaurer

ces relations, le premier juge prenait à bon escient l'avis

d'une

autre personne bien formée pour évaluer l'intérêt des enfants. Or, le curateur a également répondu qu'avant d'entreprendre cette démarche de reprise des relations père-enfants "extrêmement délicate à réaliser", il attendait que l'affaire pénale soit conclue. En se rangeant ainsi à l'avis des experts pédopsychiatres et du curateur, le premier juge n'a pas présumé de la culpabilité de H.F. , mais il a simplement fait usage du pouvoir d'appréciation qui lui appartient. Estimant nécessaire d'attendre que des conditions plus favorables existent pour prévoir le rétablissement d'un droit de visite, il a en conséquence dû ordonner la suspension provisoire de ce droit de visite.

Le second motif irrelevant aux yeux du recourant, sur lequel le

juge se

serait fondé, est qu'il attendrait que d'autres expertises soient faites dans un avenir incertain. Le grief tombe à faux, puisqu'au contraire le premier juge n'attend pas d'autres expertises, mais la fin de la procédure pénale. On peut d'ailleurs se demander si le recourant a véritablement pris en compte la deuxième expertise, délivrée par l'OMP le 30 janvier 1997. Son recours se réfère exclusivement à celle du 16 novembre 1995 du Dr G. , alors que le juge a attendu (comme il y avait du reste été invité par le mandataire du recourant lui-même dans une lettre du 11 décembre 1996, cotée pièce 51 au dossier de la curatelle) que cette deuxième expertise soit déposée avant de statuer. Ayant reçu ce rapport et obtenu l'avis du curateur, il a statué. La jurisprudence invoquée par le recourant (ATF 114 II 200, JdT 1991 I 72, cons. 2b) n'est à cet égard d'aucun secours, car elle vise une situation différente, où le juge avait refusé une nouvelle expertise.

S'il est évidemment regrettable que les relations personnelles

d'un

père avec ses enfants doivent être suspendues, le juge n'en a pas moins pris cette décision après s'être entouré des avis certainement nécessaires, mais suffisants en mesures provisoires. Ce faisant, il n'a pas faussement appliqué l'article 145 CC. Le recours doit être écarté.

5. Mal

fondé, le recours doit être rejeté, les frais et les dépens

étant

mis à la charge du recourant.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Rejette le recours. 2. Condamne le recourant à payer 440 francs de frais qu'il a avancés, ainsi qu'une indemnité de dépens de 400 francs en faveur de l'intimée.

Neuchâtel,

le 19 août 1997

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges