Husband's Appeal of Provisional Divorce Maintenance Calculation

A.

J.F. et C.F. se sont mariés à La Chaux-de-Fonds le 10

octobre

1980. Ils ont deux fils, F. , né le 25 août 1987, et K. , né le 14 janvier 1991.

Le mari a eu deux autres enfants, l'un étant majeur et l'autre

prénommé

M. étant né le 14 novembre 1979, date à

laquelle est décédée sa

mère et

première épouse de son père (D.6).

Après échec de la conciliation survenue à l'audience du 26 novembre 1996, l'épouse a déposé sa demande en divorce le 19 décembre 1996.

Elle a

simultanément déposé deux requêtes de mesures provisoires, l'une présentée comme urgente, l'autre ordinaire.

Par ordonnance rendue le 7 janvier 1997, sans audition préalable des parties mais réservant le droit d'opposition de l'intimé, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a autorisé l'épouse à vivre séparée durant l'instance, lui a attribué le domicile conjugal, a autorisé le mari à emporter ses effets personnels et lui a ordonné de quitter ce domicile d'ici au 20 janvier 1997. L'ordonnance attribue enfin à la mère la garde des deux enfants durant l'instance.

Le mari n'a pas fait opposition à cette ordonnance mais, par

requête

du 6 février 1997, il a sollicité un droit de visite ordinaire.

B. Par

l'ordonnance dont est recours, datée des 21 mars (première

page) et 25 mars (dernière page) 1997, expédiée aux parties le 2 avril 1997, la présidente suppléante du Tribunal du district de La Chaux-de- Fonds a condamné J.F. à verser en mains de son épouse une contribution d'entretien mensuelle de 850 francs, allocations familiales en sus, pour chacun des enfants, et de 2'000 francs pour elle-même, avec effet dès la date de la requête; elle a enfin rejeté toute autre ou plus ample

conclusion

des parties et dit que les frais et dépens suivraient le sort

de la

cause au fond.

C. Le

mari recourt contre cette ordonnance en invoquant une fausse

application

du droit matériel et l'arbitraire dans la constatation des

faits. Sur la base des revenus établis par le premier juge pour l'année 1995, qu'il ne conteste pas, il recalcule les pensions dues aux enfants, puis le minimum vital de chacun des conjoints. Se référant à la méthode fribourgeoise de calcul des pensions et à un cas d'application de la Cour civile du Tribunal cantonal jurassien, il parvient à la conclusion d'abord que la pension pour chaque enfant doit être fixée à 750 francs par mois, allocations en sus, ensuite que le solde des ressources disponibles pour les conjoints présente un déficit mensuel de 751.70 francs. Il en déduit que l'épouse n'a pas droit à une pension, motif pris que le déficit ne doit pas être réparti, mais qu'au contraire le minimum vital de l'époux chargé de verser les contributions aux enfants doit dans tous les cas être assuré. Il conclut ainsi à l'annulation de l'ordonnance attaquée, avec ou sans renvoi.

D. Le

président du tribunal conclut au rejet du recours sans

formuler

d'observations. Dans les siennes, l'intimée conclut au rejet du

recours,

dont elle tient l'un ou l'autre argument pour téméraire ou

constitutif

d'un abus de droit (p.12 et 13).

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable. 2.

Quand il fixe des contributions d'entretien, le juge des mesures

provisoires

(art.145 CC) dispose d'un large pouvoir d'appréciation, qui

n'est

limité que par l'interdiction de l'arbitraire et par le respect des dispositions légales en la matière. La Cour de cassation civile n'intervient dès lors que si la solution qu'il retient apparaît manifestement inadaptée aux circonstances (arbitraire) ou s'il a faussement appliqué le droit matériel. Pour exercer son contrôle, la Cour part de la méthode dite "du minimum vital" et ne censure que les résultats auxquels les tribunaux de district parviennent, indépendamment du mode de calcul qu'ils ont adopté.

Par ailleurs, la Cour statue sur le dossier tel qu'il a été

soumis

au premier juge au moment de sa décision, en sorte que des pièces déposées ultérieurement devant lui sont irrelevantes. Le procès-verbal de l'audience du 11 mars 1997 mentionne, à cet égard, que les parties ont déposé des pièces "selon inventaire au dossier". Moyennant quoi, "la présidente statuera ultérieurement". En conséquence, il n'y a pas lieu de prendre en considération les documents déposés par la demanderesse le 1er avril 1997 à l'appui de sa réplique (D.15). Pour la même raison, la réquisition faite par l'intimée dans ses observations sur le recours (production de son dossier par l'autorité tutélaire de La Chaux-de-Fonds)

n'est

pas recevable.

3. a)

Le recourant reproche au juge de n'avoir pas calculé en

priorité

et sur la base des revenus nets cumulés de leurs parents les

pensions

dues aux enfants. Il se réfère à cet égard à la méthode préconisée par Steinauer (RFJ 1992, p.3 et suivantes), appliquée dans un cas concret dans un arrêt de la Cour civile jurassienne (RJJ 1993, p.37 et suivantes, arrêt Novo). Reprenant cette méthode dans le cas d'espèce, le recourant aboutit à des pensions de 750 francs pour chaque enfant, compte tenu de revenus nets cumulés des parents totalisant 10'279.15 francs.

Dans la présente affaire toutefois, le grief adressé au juge

tombe à

faux, car l'application de cette méthode aboutirait à un résultat incohérent.

La suite du recours en est du reste l'illustration : les

pensions

auxquelles conduisent les calculs du recourant excèdent assez

largement

le minimum vital pour des enfants âgés de 6 et 10 ans (RJN 1996, p.31), même compte tenu des frais les concernant directement (primes d'assurances maladie, part de frais au logement de la mère). Or, lorsqu'il détermine la pension due à l'épouse, le recourant aboutit à la constatation que les revenus disponibles cumulés des époux sont inférieurs à leurs charges, autrement dit que lesdits époux sont réduits à un montant inférieur à leur minimum vital. Certes le recourant relève à juste titre que l'enfant ne doit pas souffrir financièrement de ce que la vie séparée du couple entraîne des frais supplémentaires. Il oublie cependant, et cela va de soi, que la règle trouve sa limite dans les cas où les moyens disponibles, après calcul de la contribution ordinaire due pour l'enfant, ne permettent plus d'assurer le minimum vital à chacun des époux. Il convient alors de calculer le minimum vital nécessaire à chacun des membres de la famille et de répartir ensuite entre eux l'excédent éventuel de façon équitable (Steinauer, op cit, p.11, note 22).

Il se justifie ainsi de revenir à un mode de calcul plus

cohérent,

pour vérifier si, tous comptes faits, les pensions fixées par le premier juge sont inéquitables pour le recourant. Selon l'ordonnance, le mari devrait verser chaque mois 3700 francs, allocations en sus (2'000 francs + 2 fois 850 francs). Cas échéant, si les revenus ordinaires ne suffisent pas à l'entretien courant de la famille selon l'ancien standard de vie d'avant la séparation, la fortune peut être mise à contribution (RJN 1988, p.26; 1980-81 p.46).

b) Dans son recours, le mari s'en tient aux revenus arrêtés par le premier juge, soit 7'408.25 francs, après déduction de 470 francs "d'allocations familiales" (recours, p.5). En réalité et comme l'ordonnance le relève, cette somme de 479 francs correspond à une rente d'orphelin que le mari touche pour son fils M. et qui est versée sur son compte BCN privé (D.2/9). A l'inverse, il est vrai que l'épouse reçoit, avec son salaire de 3'410.90 francs, 540 francs d'allocations familiales, qu'il faut également sortir du compte (D.2/6). Enfin, l'intimée relève à juste titre que le premier juge a omis de compter, dans les revenus du mari, les revenus de la fortune, soit 1'022 francs en 1995 toujours selon la déclaration d'impôt. Ainsi, les revenus totaux sont de 89'121 francs (88'859 + 1'022), soit 7'493 francs par mois.

c) L'intimée observe que les revenus retenus par le premier juge pour le mari sont ceux que J.F. a déclarés au fisc en 1996. Elle entend, en se fondant sur les pièces déposées devant ce juge, que les revenus effectifs de 1996 soient pris en compte, soit 124'000 francs (observations p.6).

Pour déterminer si l'épouse a droit à une contribution d'entretien, le premier juge constate qu'il convient de tenir compte, à défaut d'autres documents, des pièces figurant au dossier, "comme admis par les parties en audience", et qu'au demeurant, "l'époux a accepté, en audience, que les bases servant de calcul soient prises sur l'année écoulée, étant entendu qu'il ne dispose pas encore de documents plus récents" (ordonnance, p.4). Dès lors le premier juge s'est probablement trompé en s'en tenant aux revenus déclarés au fisc en 1996, et donc réalisés en 1995.

Précisément, les pièces déposées à l'audience du 11 mars 1997 concernaient les revenus réalisés en 1996, soit durant "l'année écoulée".

Le

premier juge se serait certainement facilité la tâche s'il avait attendu de recevoir les comptes annuels 1996 ainsi que la déclaration fiscale pour 1997 de J.F. , établis par la Fiduciaire L. . Par fax du 11 mars à 12 h.12, la fiduciaire avisait en effet le mandataire de l'épouse qu'il envoyait le jour même à son mandant les documents susmentionnés. Ce fax a été déposé à l'audience se déroulant le même jour à 14 h.15. Dès l'instant où le mari en particulier s'est déclaré d'accord avec une décision fondée sur les pièces déposées à l'audience, il aurait dû souffrir qu'on en tire la conséquence invoquée par l'intimée. Or, les pièces déposées établissent des retraits privés effectués en 1996 pour un total de 74'459.05 francs, et un placement d'argent effectué la même année pour 50'121.40 francs. Le total représente bien 124'580.45 francs.

Pour autant, il n'est pas évident du tout d'ajouter aux prélèvements privés une somme qui est en réalité une autre manière de constituer les actifs disponibles de l'entreprise. Certes, le montant de 51'121.40 francs a directement été investi par le mari pour acquérir des parts du fonds de placement X. (D.3/18, achat du 9 mai 1996). De ce point de vue, on remarque une structure du bilan particulièrement favorable (et rare !) puisque les actifs disponibles (y compris cette part de fonds de placement, en 1996) représentent le 79% de tous les actifs au bilan en 1995, et près du 85% en 1996. En clair, cela signifie que le mari, pour des raisons qui lui appartiennent, a décidé de ne pas sortir des comptes de son entreprise des liquidités importantes, en 1995 comme en 1996. Les conséquences que l'intimée veut en tirer n'ont cependant pas à être examinées, pour la raison suivante.

Le recourant admet comme correcte l'année de calcul retenue par

le

juge, soit 1995. Pour sa part l'intimée semble vouloir se référer à l'année 1996, mais elle ne s'en prévaut pas dans un recours, ni même dans un recours joint. C'est pourtant à cette condition que la cour de cassation - qui n'est pas une cour d'appel - aurait pu examiner ce moyen (arbitraire dans la constatation des faits pertinents) et redresser l'erreur invoquée;

de simples observations sur un recours ne peuvent pas soulever

valablement

ce moyen. L'autre exception à cette limitation du pouvoir

d'examen

aurait été celle tirée de l'ordre public, mais elle n'est pas

réalisée

ici. En effet, une ordonnance qui est attaquée pour obtenir une

réduction

de 100 francs sur les pensions dues aux enfants n'a pas à être

examinée

d'office sur la base d'un moyen qui n'est soulevé, l'intérêt

desdits

enfants n'étant pas lésé par cette ordonnance ! Le montant de 850 francs doit en conséquence être retenu, en tant qu'il est fondé sur les revenus et charges des parties en 1995.

d) Le premier juge a calculé les charges du mari en retenant

uniquement

la cotisation d'assurance-maladie (284.30 francs) et une charge

fiscale

variant entre 1'500 et 2'000 francs par mois, ce qui laissait

apparaître

tout compte fait un disponible de 6'102.95 francs. Pour sa

part,

le recourant procède à un calcul totalement différent et retient 6'185 francs de charges ("minimum vital", p.7 du recours). Bien qu'il ne le dise pas, on doit déduire qu'il se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits, puisqu'il prétend se baser sur les pièces au dossier.

La cotisation d'assurance-maladie n'est pas contestée et doit

être

retenue par 284.30 francs. L'assurance-vie par 307.55 francs devait l'être également, dans la mesure où elle correspond à une dépense régulièrement consentie, où elle n'entame pas le minimum vital des parties et où enfin, elle s'assimile presque à une assurance indispensable pour un indépendant (Perrin, in SJ 1993 p. 425ss, 438); au demeurant elle est prouvée, l'épouse ayant elle-même produit la police d'assurance de la CCAP, conclue en 1978 pour une prime annuelle de 3'690.80 francs (D.3/15).

L'intimée

relève dans ses observations que l'assurance-vie est payée par

l'entreprise

(p. 9), mais le dossier ne l'établit pas; le verso de

l'annexe

correspondante à la déclaration d'impôt n'est pas photocopié et les comptes produits ne contiennent pas ce détail.

A

ce montant doit être ajoutée la charge fiscale. Le juge l'a

évaluée

entre 1'500 et 2'000 francs pour le mari, avec l'idée qu'il y

aurait

des taxations séparées et que celle de l'épouse serait de 500

francs.

Le recourant calcule la charge globale précisément à 1'632.60

francs

par mois (l'intimée arrive à un montant proche, de 1'582 francs par mois). Ce raisonnement du mari est cohérent au vu de sa déclaration d'impôts pour 1997 (déposée ultérieurement), où il se définit comme marié non séparé et où il déclare également les revenus de sa femme. Il devra effectivement assumer intégralement la charge fiscale durant l'année 1997, puisque les époux ne se sont pas constitué des domiciles distincts avant le 1er janvier (art.13 al.1 de la loi sur les contributions directes).

Pour

qu'une qu'une taxation séparée, fondée sur l'art. 48 LCDir, soit envisageable, il faudrait que les contribuables en fassent la demande;

même

avec une procédure en divorce pendante depuis le 6 novembre 1996 (date de la citation en conciliation; art. 158 et 364 CPC) et une séparation intervenue au plus tard le 20 janvier 1997 (ordonnance urgente de mesures provisoires du 7 janvier 1997), le résultat n'était pas acquis d'avance, au vu de la règle claire de l'art. 13 LCDir. La charge fiscale du mari, selon son calcul, sera donc comptée pour 1632.60 francs. En ajoutant dès lors à ses charges le minimum vital de 1'010 francs, on retiendra pour le mari des charges globales de 3'234.45 francs (284.30 + 307.55 + 1'632.60 + 1'010 francs).

Le mari entend ajouter encore dans ses charges l'entretien de

M. ,

par 802 francs (recours, p.7). Il oublie cependant qu'il reçoit pour cet enfant une rente d'orphelin de 479 francs par mois (D.2/9) sur son compte privé auprès de la BCN. Sa position n'est dès lors pas cohérente :

il ne

peut pas d'un côté partir de son revenu net de 7'408 francs (déduction faite des 470 francs de rente d'orphelin pour M. ), et de l'autre côté compter dans ses charges la totalité de l'entretien pour M. , par 802 francs; cette manière de faire revient à déduire deux fois la rente d'orphelin.

A l'instar de ce qu'a fait le premier juge, la solution la plus

sûre

consiste à ne pas prendre en compte cette rente AVS dans les revenus, ni le coût d'entretien de M. dans les charges. La question est de la compétence de l'autorité tutélaire. Pour la présente cause, on peut admettre que les rentes AVS et les allocations familiales destinées à cet enfant couvriront l'essentiel de ses besoins.

Les

autres charges n'ont pas non plus leur place. Le juge a

constaté,

en se référant aux déclarations des parties à l'audience et à la déclaration d'impôt pour 1996, que l'épouse assumait une charge de loyer de 1'200 francs pour l'usage de la maison familiale. Les considérations du recourant sur une ventilation différente se heurtent à cette constatation du juge et sont dès lors irrecevables. De même, les frais de représentation et de déplacement (1'000 francs), ainsi que l'amortissement du véhicule (416.65 francs), ont déjà été comptabilisés dans les charges de l'entreprise. C'est du moins ce qui a été fait dans les comptes de 1995 (pièce no 7 déposée à l'audience) et repris dans la déclaration d'impôt pour l'année correspondante où aucune déduction complémentaire ne figure sous chiffre

18 de la déclaration des revenus (pièce no 8). Il est à cet égard notoire qu'un indépendant ne peut pas déduire des charges identiques à la fois dans les comptes de son entreprise (dont le résultat figure dans la déclaration d'impôt) et sous une autre rubrique de la même déclaration d'impôt.

e) Avec des revenus mensuels (pour 1995, selon ce qui a été

exposé

plus haut) de 7'493 francs, des charges propres totalisant 3'234

francs

et des pensions pour les enfants de 1'700 francs (deux fois 850

francs),

le mari a un disponible de 2'559 francs.

f) De façon non contestée, l'épouse reçoit un salaire de 2'870 francs, compte non tenu des allocations d'enfants de 540 francs. Il est vrai que le premier juge a compté, dans ses charges, les assurances-maladie des deux enfants, par 70.50 francs pour chacun. Ces montants ne doivent pas entrer dans le compte de l'épouse, mais être assumés au moyen des pensions et allocations revenant directement aux enfants. De même, le recourant devra assumer seul la charge fiscale pour l'année courante (voir ci-dessus, cons. 3 lit. b), ce qui réduit d'autant les charges de l'épouse; le premier juge avait compté à ce titre une somme de 500 francs, qu'il convient donc d'écarter. A l'inverse, une part de loyer doit être mise sur le compte des enfants, au vu des pensions qui leur sont allouées et des allocations qui leur reviennent; cette part peut être évaluée à 150 francs chacun, ce qui réduit la charge pour l'intimée à 900 francs. En retenant encore son minimum vital par 1'010 francs, l'intimée qui a des charges globales de 2'123 francs (213.55 + 900 + 1'010) et des revenus de 2'870 francs, a un disponible de 747 francs.

g) Le disponible total se monte à 3'306 francs (2'559 + 747), et la moitié doit revenir à chaque conjoint, par 1'653 francs. L'épouse, qui dispose déjà de 747 francs, a ainsi droit à une pension maritale de 900 francs en chiffres ronds (1'653 ./. 747 = 906). Dans cette mesure, l'ordonnance entreprise doit être annulée, la Cour pouvant statuer au fond et arrêter à ce chiffre la pension.

4. Le recours se révèle en partie

fondé, ce qui justifie de

répartir

par moitié les frais et de compenser les dépens.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Admet partiellement le recours et annule le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance entreprise, confirmée pour le surplus. 2.

Condamne J.F. à payer en mains de son

épouse, chaque mois et d'avance

dès la date de la requête, une contribution

d'entretien de 900 francs.

3. Met

les frais, que le recourant a avancés par 550 francs, par moitié à la charge de chaque partie, et dit que les dépens sont compensés.

Neuchâtel,

le 4 novembre 1997

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges