Appeal of Spousal Support Reduction Due to Voluntary Income Decrease and Insufficient New Burdens

A.

J.L. et F.L. , tous deux de

nationalité portugaise, se sont

mariés

le 2 décembre 1983 à La Chaux-de-Fonds. Ils ont eu deux enfants,

M. né le 26 mai 1986 et A. né le 14 mai 1991.

L'épouse a déposé le 23 décembre 1994 une requête de mesures protectrices urgentes de l'union conjugale à l'encontre de son mari. Par une première ordonnance du 29 décembre 1994, le président du Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a notamment condamné J.L. à verser mensuellement une pension alimentaire de 610 francs pour M.

et 560 francs

pour A.

, en réservant cependant le droit d'opposition de J.L. . Le 16

janvier

1995, ce dernier a formé opposition à ladite ordonnance et pris des conclusions reconventionnelles. A l'audience du 24 janvier 1995, les parties ont admis que la requête de mesures protectrices urgentes du 23 décembre 1994 devaient être traitées comme une requête de mesure provisoire attendu qu'elles avaient comparu le même jour en audience de conciliation avant divorce, laquelle avait échoué. Par ordonnance du 1er février 1995, les contributions d'entretien pour M. et A. ont été ramenées respectivement à 510 francs et 460 francs.

Par la suite, aucune demande en divorce n'a été déposée.

Le 7 août 1996, J.L. a saisi le

juge d'une requête en

modification

de l'ordonnance du 1er février 1995 concluant à la réduction

à 250

francs de la pension alimentaire pour M.

et à 200 francs pour celle

de A. .

Après une audience tenue le 19 novembre 1996, le président du

Tribunal

du district de La Chaux-de-Fonds a rendu le 10 février 1997 une

décision

rejetant la requête. Il a retenu en bref que les revenus de J.L.

n'avaient

pas diminué et que sa nouvelle charge de famille, depuis la

naissance

de sa fille C. , n'avait pratiquement pas d'influence dès lors

qu'il

n'avait pas à payer de contribution d'entretien tant qu'il faisait ménage commun avec la mère de sa fille. B.

Dans son recours contre cette décision, J.L. invoque une

constatation

arbitraire des faits ou un abus du pouvoir d'appréciation. Il

conclut

à son annulation avec renvoi de la cause au premier juge ou éventuellement au prononcé d'une décision au fond. Il soutient en bref que sa situation financière s'est modifiée à la suite de son changement d'activité qui engendre désormais une diminution de ses revenus mensuels de l'ordre de 900 francs, que des dettes communes diminuent sensiblement le solde disponible, et que même si la pension fixée par l'Autorité tutélaire pour sa fille C. n'est pas due tant qu'il vit avec la mère, il doit néanmoins contribuer à son entretien attendu que son amie ne réalise aucun revenu et est à charge des services sociaux. Enfin, il invoque que la situation financière de son épouse est bonne et que l'ami avec lequel elle fait ménage commun gagne largement sa vie.

C. Le

président du tribunal ne présente pas d'observations et

conclut

au rejet du recours. L'intimée conclut au rejet du recours sous

suite

de frais et dépens, tout en observant qu'il est éventuellement

possible

que la nouvelle activité du recourant lui procure un revenu

inférieur

mais que c'est de sa propre initiative et sans aucun motif réel

et

sérieux qu'il a quitté son emploi qui lui assurait un revenu important et régulier.

C O N S I D E R A N T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. Des

mesures provisoires ne peuvent être modifiées que si les

circonstances

ou ce qu'en savait le juge ont changé. Une pension, même

s'il y

a fait nouveau, ne se modifie en principe pas s'il n'y aurait lieu qu'à une variation minime de son montant (RJN 1990, p.35). Ainsi, en présence d'une demande de modification de mesures provisoires en cours, il ne s'agit pas tant de procéder à une instruction complète de la situation financière des parties, comme il conviendrait de le faire d'une première requête de mesures provisoires, que d'examiner si des faits nouveaux, suffisamment importants pour autoriser une modification de la réglementation en vigueur, se sont produits depuis le moment où les mesures provisoires précédentes ont été ordonnées (RJN 1995, p.39).

3. a)

Certes, en l'espèce, faute par l'épouse d'avoir déposé sa

demande

en divorce dans les trois mois dès la non-conciliation (art.370

al.1

CPC), l'ordonnance de mesures provisoires du 1er février 1995 n'était juridiquement plus en vigueur dès le 26 avril 1995 (art.370 al.2 CPC).

Néanmoins,

les parties ayant, pendant plus d'une année, poursuivi l'appli-

cation de

ladite ordonnance qui avait été rendue à l'issue d'une procédure entamée comme procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, il faut admettre que l'ordonnance du 1er février 1995 a pris valeur d'ordonnance de mesures protectrices et que le premier juge n'a pas commis d'arbitraire en traitant la requête du 7 août 1996 à l'égal d'une requête en modification de la réglementation en vigueur. Par conséquent, en application de la jurisprudence précitée, le juge pouvait se contenter d'examiner la vraisemblance et la portée des faits nouveaux invoqués par le recourant sans procéder à une instruction complète de la situation financière des parties, celles-ci l'ayant établie en 1995 déjà.

b) Dans sa requête du 7 août 1996, le recourant invoquait une

situation

financière nouvelle en raison de charges supplémentaires

résultant

d'un loyer mensuel de 1'004 francs, d'une saisie sur salaire de

l'office

des poursuites par 200 francs, du remboursement d'un emprunt

bancaire

de 800 francs par mois et d'une contribution d'entretien de 300

francs

pour sa fille C. née le 4 mars 1996. Il

reproche au premier juge

de n'en

avoir pas tenu compte.

S'agissant du loyer de 1'004 francs, il faut préciser que le

recourant

vit en concubinage dans deux appartements en duplex dont les

loyers

respectifs s'élèvent à 429 francs et 575 francs. Il faut ainsi considérer que la charge du loyer est partagée (SJ 1993, p.425) et ne s'élève pour le recourant qu'à 502 francs mensuellement. Au demeurant, il n'est pas démontré que ce loyer serait largement supérieur à celui que le recourant supportait au moment du calcul des contributions d'entretien.

Pour ce

qui est de la saisie sur son salaire de 200 francs, consécutive à une dette d'impôts d'un montant de 1'195.65 francs, elle constituait une charge il est vrai supplémentaire mais passagère. Elle ne justifiait pas la modification des pensions dès lors qu'il n'est pas établi que cette dette était encore actuelle au mois d'août 1996. Il faut en effet garder à l'esprit qu'une ordonnance de mesures provisoires ou protectrices ne peut être modifiée qu'avec effet rétroactif limité au jour du dépôt de la requête (RJN 1984, p.35). Quant au remboursement du prêt bancaire de l'ordre de 800 francs par mois, il ne peut constituer un fait nouveau dès l'instant où cette charge existait déjà au moment où les premières mesures ont été ordonnées. Le fait que le recourant ait remboursé, pendant plusieurs mois, également la part de son épouse, avant le dépôt de sa requête, n'est pas décisif. Enfin, s'agissant de la contribution d'entretien de 300 francs que J.L. s'est engagé à payer pour sa fille

C. ,

conformément à la convention du 14 mai 1996, elle n'est pas due tant que les parents feront ménage commun et contribueront ensemble à l'entretien de leur fille. Certes, pratiquement, le recourant contribue certainement à son entretien, mais dans une proportion sans influence considérable sur sa situation financière attendu que la mère y contribue également et que l'entretien d'une petite fille d'un an n'est pas particulièrement coûteux. Par ailleurs, si, conformément à la requête du recourant, on ramenait les pensions de M. et

A. à respectivement 250

francs

et 200 francs, cela reviendrait à créer une inégalité, au détriment des deux fils de J.L. qui paierait pour eux une pension inférieure à celle à laquelle il s'est engagé en faveur de sa fille pour le cas où il ne vivrait plus avec elle et sa mère.

4. a)

Dans son recours, J.L. fait également

valoir une diminution

de

revenus en raison d'un changement d'activité dès le mois de juillet 1996 qu'il n'a cependant pas formellement invoqué à l'appui de sa requête du 7 août 1996, mais qui est apparue au cours de la procédure !

Si le premier juge commet une inexactitude en retenant que le

recourant

réalise, en tant que chauffeur de taxi indépendant, un salaire

mensuel

équivalant à celui qu'il avait auprès de son ancien employeur, cela ne signifie pas encore qu'il faille tenir compte de toute diminution de revenu.

En principe, les contributions d'entretien doivent être fixées

en

tenant compte des ressources réelles du débiteur. Ce n'est que si celui-ci fait preuve de mauvaise volonté, de fainéantise ou de négligence grave qu'on peut prendre en compte le gain qu'il pourrait réaliser normalement (RJN 1990, p.36 et référence citée). Ainsi, lorsqu'un conjoint diminue volontairement son revenu, la fixation des contributions d'entretien peut se fonder sur un revenu hypothétique plus élevé, autant que ce conjoint peut le réaliser et qu'on peut l'exiger de lui (ATF 119 II 314, JT 1994, p.197).

b) En l'espèce, jusqu'au mois de juin 1996, J.L. avait une

activité

auprès de R. SA qui lui a procuré, en

1995, un gain mensuel de

4'415

francs bruts, treize fois l'an, qui est passé, en 1996, à 4'555 francs bruts. Dès la mi-juillet 1996, le recourant s'est mis à son compte en tant que chauffeur de taxi. Selon son décompte d'activité, son salaire mensuel brut moyen calculé sur trois mois s'élève à 3'650 francs, d'où une diminution de gain mensuel correspondant à 900 francs.

Il faut cependant relever que le recourant s'est mis lui-même

dans

cette situation en quittant abruptement son emploi après quinze

années

de service, alors même que son employeur était particulièrement satisfait de son travail "jugé supérieur à la moyenne", selon son attestation de travail. Certes, le recourant affirme qu'il aurait quitté son emploi "en raison de tensions et d'une pression morale trop importante" dans la mesure où son épouse et l'ami de celle-ci travaillaient également dans la même entreprise. Ces arguments ne sont toutefois pas convaincants, car non seulement J.L. n'a pas quitté son emploi lorsque, en 1993, son épouse a noué, pendant une courte durée, une relation avec son collègue de travail, ni en 1994 lorsque cette relation a repris, mais surtout il a lui-même une amie depuis sa séparation, au mois de février 1995 et une petite fille, née le 4 mars 1996. Il faut donc considérer que J.L. , en quittant un emploi stable et confortablement rémunéré, pour se mettre à son compte, avec toutes les charges et les risques que cela comporte, a commis une négligence d'autant plus grave qu'il devait assumer depuis peu une nouvelle charge de famille. Il se justifie dès lors de prendre en considération le revenu mensuel brut de 4'555 francs que le recourant aurait réalisé s'il n'avait pas quitté son emploi et qui lui permettait de faire face à ses nouvelles charges. 5.

Enfin, l'argument invoqué par le recourant, selon lequel son

épouse

réaliserait un revenu plus important, ne peut être suivi. En effet, dans son opposition du 16 janvier 1995, il avait indiqué que son épouse réalisait un gain mensuel net de 3'862 francs. Or, en 1996, elle a gagné en moyenne un revenu mensuel net de l'ordre de 3'728 francs. Au surplus, une amélioration de la situation financière de l'un des parents doit avant tout profiter aux enfants et non pas servir à alléger le devoir d'entretien de l'autre parent. 6.

Entièrement mal fondé, le recours doit être rejeté, ce qui

entraîne

la mise à la charge du recourant des frais et dépens.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Rejette le recours. 2. Condamne le recourant aux frais qu'il a avancés par 440 francs ainsi qu'à verser une indemnité de dépens de 400 francs en faveur de l'intimée.

Neuchâtel,

le 22 août 1997

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges