Provisional Custody, Support Calculation, and Visitation Delegation Appeal

A. Les

époux C. se sont mariés le 18 novembre

1989. Ils ont deux

enfants,

R. , née le 19 mai 1990, et S. , né le 17 mai 1993.

Le 17 juin 1996, l'épouse s'est adressé au juge des mesures

protectrices

de l'union conjugale. De son côté, le mari a fait citer

l'épouse

en conciliation avant divorce le 26 juin 1996 et a déposé

simultanément

une requête de mesures provisoires. Le 18 juillet 1996,

l'épouse

a déposé à son tour une requête de mesures provisoires. Les

parties,

qui revendiquaient l'une et l'autre l'attribution du domicile

conjugal

et de la garde des enfants et qui, de ce fait, faisaient toujours ménage commun, ont comparu devant le juge instructeur de la cause matrimoniale le 19 août 1996 pour débattre des requêtes. Chacune a confirmé ses propres conclusions et conclu au rejet de celles de la partie adverse. B. Après avoir sollicité une enquête auprès du service des mineurs et des tutelles, le juge a rendu une ordonnance le 12 décembre 1996, qui pour l'essentiel attribue à l'épouse le domicile conjugal et la garde des enfants, condamne le mari à verser des pensions mensuelles d'entretien de 1'700 francs pour l'épouse et 600 francs plus allocations familiales par enfant et invite l'autorité tutélaire de Neuchâtel à désigner un curateur chargé de mettre en place un droit de visite pour le père, de veiller à son bon déroulement et de lui faire rapport à ce sujet. C.

Monsieur C. recourt contre cette

ordonnance en invoquant

l'arbitraire

dans la constatation des faits, l'abus du pouvoir d'appré-

ciation,

une fausse application du droit matériel et un déni de justice, l'ordonnance se révélant en partie lacunaire. Il conclut à sa cassation et, pour le cas où la Cour de cassation civile statuerait sans renvoi, à la condamnation du recourant à payer des pensions mensuelles de 600 francs plus allocations familiales pour chacun des enfants et de 666 francs pour l'épouse, payables à compter de la séparation effective des parties, ainsi qu'à la fixation de son droit de visite à un week-end sur deux, tous les mercredis après-midi, trois jours en alternance avec la mère aux Fêtes de Noël, Nouvel-An, Pâques, Pentecôte et au Jeûne Fédéral, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires. Ses motifs seront discutés en tant que besoin ci-après. D. Dans ses observations, le président du tribunal précise qu'à son avis, il n'a pas statué formellement sur le droit de visite, la question restant en suspens jusqu'à réception du rapport demandé au curateur. Dans les siennes, l'intimée conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens, la réglementation en matière d'assistance judiciaire restant réservée.

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, compte tenu des

vacances

judiciaires, le recours est recevable.

2. En

principe, les contributions d'entretien sont dues dès la date

du

dépôt de la requête, sauf si, en raison de circonstances particulières, le juge les déclare exécutoires à une autre date, par exemple à celle de la séparation effective (RJN 1989, p.51; Spühler, Berner Kommentar note

124 ad

art.145 CC; Deschenaux/Tercier/Wero, Le mariage et le divorce, 4e édition 1995 no 889).

Le recourant reproche en l'espèce au premier juge de ne pas

avoir

précisé que les pensions mises à sa charge n'étaient dues que dès la séparation effective des parties. Au vu du dossier, il apparaît qu'une telle précision se justifiait. En effet, au mois de novembre 1996 encore, les parties n'étaient toujours pas séparées (D B.27), de sorte que par la force des choses, elles devaient se répartir entre elles tant bien que mal leurs ressources et leurs charges. Certes, à ce sujet, l'épouse s'est plainte que le mari ne lui remettait aucun argent pour sa propre nourriture, tout en reconnaissant qu'il payait les autres charges de la famille (D B.25). Cependant, de son côté, le mari a reproché à l'épouse de conserver intégralement pour elle-même ses propres gains (D B.18).

L'entier

des calculs du premier juge, dont ni l'une ni l'autre des parties ne remettent en cause la méthode sur ce point, repose sur l'hypothèse que chaque partie devra faire face à ses propres frais de logement et d'entretien, ce qui ne sera vrai qu'à partir de la séparation effective. Il ne peut en conséquence être question d'allouer des pensions à l'épouse, calculées en fonction de cette prémisse, pour une période de près de six mois durant laquelle elle n'est pas réalisée. On peut encore observer que le grief que le recourant adresse à l'ordonnance attaquée - certes fondé pour les motifs qui précèdent - revêt avant tout un aspect formel. Quant au fond, on constate en effet que le premier juge, pour déterminer la pension due à l'épouse, a tenu compte d'une taxation fiscale séparée des deux époux, qui n'est possible qu'à partir au plus tôt de leur séparation effective.

Ainsi, en se plaçant en 1997 pour apprécier la charge fiscale

de

chacune des parties, le premier juge a implicitement considéré qu'il fixait, en décembre 1996, des pensions pour l'avenir et non en fonction des six derniers mois écoulés. 3. Quand il fixe ou modifie des pensions alimentaires, voire décide de n'en point allouer, le juge des mesures provisoires (art.145 CC) comme celui des mesures protectrices de l'union conjugale (art.176 CC) dispose d'un large pouvoir d'appréciation, qui n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire. La Cour de cassation civile n'intervient dès lors que si la réglementation adoptée apparaît manifestement inadaptée aux circonstances.

Pour exercer son contrôle, la Cour part de la méthode dite "du

minimum

vital" et ne censure que les résultats auxquels les tribunaux de district parviennent, indépendamment du mode de calcul qu'ils ont adopté.

a) Le recourant reproche au premier juge d'avoir omis de déduire de son revenu brut les cotisations qu'il doit verser à sa caisse de pension. Ainsi, son revenu net (y compris sa part du treizième salaire) ne serait pas de 6'770 francs mais de 5'972 francs seulement. Les renseignements fournis à cet égard par le dossier sont contradictoires. Selon les indications données par l'office de perception des impôts, en réponse à la requête du 28 juin 1996 du greffe du tribunal, le revenu effectif du couple pour 1996, sans gain de l'épouse, s'est élevé à 95'500 francs.

Après

déduction des diverses retenues usuelles (AVS, caisse de chômage, IIe pilier etc.) totalisant ensemble 17,5 % (v.attestation de salaire, D B.2), on obtient un gain annuel net de 78'800 francs environ ou 6'565 francs par mois, alors que selon l'attestation de salaire de mai 1996 (D B.2), le salaire mensuel net représente, allocations familiales non comprises mais compte tenu du treizième salaire, 6'480 francs en chiffres ronds. Peut en conséquence être pris en considération un montant moyen de 6'500 francs.

b) Faute de connaître effectivement la charge de loyer future du mari, le premier juge l'a évaluée à 800 francs, ce qu'on ne saurait considérer comme arbitraire au vu du marché actuel du logement, lorsqu'il s'agit pour une personne seule de se reloger. Contrairement à ce que soutient le recourant, les besoins locatifs des parties ne sont pas identiques, la mère devant assurer durablement le logement des deux enfants, alors que les besoins du père à cet égard sont limités à l'accueil momentané des enfants durant l'exercice de son droit de visite. Le moyen est mal fondé.

c) Conformément à l'article 13 LCdir, les époux qui se sont

créé un

domicile séparé au début de l'assujettissement sont imposés

séparément.

Les parties remplissent en l'espèce cette condition pour

l'année

1997, puisque le mari et recourant a été invité par ordonnance du décembre 1996 à quitter le domicile conjugal, partant à se constituer un domicile distinct de celui de l'épouse, dans les dix jours. C'est ainsi à juste titre que le premier juge a compté qu'en 1997, l'épouse aurait à faire face à une charge fiscale personnelle. L'argumentation du recourant, portant sur le fait que faute de temps, il s'est logé provisoirement chez son frère sans effectuer un changement d'adresse, est dénué de fondement, l'adresse postale ou administrative d'un contribuable ne se confondant pas avec son domicile fiscal.

S'agissant du montant de la

charge fiscale de chacun des époux,

il

convient de corriger l'évaluation qu'en a fait le premier juge. La procédure de mesures provisoires ayant pour but de répartir aussi équitablement que possible les ressources disponibles entre les parties, avec pour effet que fiscalement, le mari pourra déduire les contributions d'entretien mises à sa charge, qui seront imposées chez l'épouse (art.23, LCdir), le transfert de la charge fiscale du mari à l'épouse sera sans aucun doute plus important que celui envisagé par le premier juge. Ainsi, la charge fiscale de l'épouse représentera certainement un montant mensuel plus proche de 450 francs que des 200 francs prévus par l'ordonnance attaquée.

d) Le compte du mari s'établit en conséquence comme suit :

Revenus 6'500.--

Charges

:

-

minimum d'entretien 1'010.--

-

impôts 660.--

- loyer 800.--

-

assurances (maladie et incapacité

de gain) 305.--

Disponible 3'725.--

_____________________________

6'500.--

6'500.--

Le compte de l'épouse est le suivant :

Revenus 1'400.--

Charges

:

-

minimum d'entretien

(un adulte, deux enfants) 1'520.--

-

impôts 450.--

- loyer

(sans place de parc) 1'730.--

-

assurances (un adulte, 2 enfants) 340.--

Manco 2'640.--

_____________________________

4'040.--

4'040.--

Le disponible net représente ainsi 1'085 francs, qui permettent

au mari

de continuer à rembourser, à raison de 683.10 francs par mois,

l'emprunt

contracté auprès de son employeur, dont on peut noter au passage que le remboursement intégral devrait intervenir en mai 1997 (D B.9).

Ainsi, toutes charges déduites, il reste chaque mois 400 francs

en

chiffres ronds. Chacune des parties peut prétendre à la moitié de ce montant, l'épouse disposant en sus pour les enfants de 300 francs d'allocations familiales. Ainsi, l'intimée doit recevoir en tout du recourant 2'840 francs (2'640 francs d'excédent de charges + 200 francs).

Les

pensions pour enfant, par 1'200 francs, n'étant pas remises en cause, c'est une contribution d'entretien de 1'640 francs que devrait en principe verser le recourant pour l'entretien de son épouse. La pension de 1'700 francs allouée par le premier juge ne s'écarte ainsi que de francs de ce montant, ce qui ne suffit pas à la qualifier d'arbitraire, dès l'instant que plusieurs des paramètres utilisés pour parvenir à ces différents chiffres sont le fruit d'évaluations ou d'approximations. Le recours est mal fondé de ce chef.

4. Le

juge du divorce chargé de prendre des mesures provisoires

pour la

durée de l'instance est compétent pour statuer sur la garde

d'enfants

mineurs (art.145 al.2 CC), en sorte que par voie de conséquence, il l'est aussi pour fixer le droit de visite du parent qui n'obtient pas la garde (art.273, 315a al.1 CC). Ainsi et sous réserve de mesures de protection des enfants qui devraient être prononcées dans des conditions particulières (art.315a al.2 CC), il ne peut déléguer aux autorités tutélaires ni aux personnes que celles-ci sont appelées à désigner - en l'occurrence le curateur chargé de surveiller les relations personnelles (art.308 al.2 CC) - le soin de fixer l'étendue et la fréquence du droit de visite.

Le juge qui ordonne la nomination d'un curateur doit déterminer

lui-même

le droit de visite qu'il s'agit de surveiller, le curateur ne

pouvant

à cet égard se prononcer à la place du juge et son rôle se

limitant

à régler l'aménagement pratique de ce droit (ATF 118 II 241, JT 1995 I 98).

En l'espèce, c'est ainsi à juste titre que le recourant fait

grief

au premier juge de ne pas avoir fixé un droit de visite en sa

faveur,

laissant ce soin au curateur à nommer par l'autorité tutélaire. Au vu des rapports du service des mineurs et des tutelles figurant au dossier, rien ne s'oppose à l'octroi au père d'un droit de visite usuel, ce d'autant plus que la décision intervient pour l'heure dans le cadre de mesures provisoires et qu'elle est donc susceptible de modification en cas de

faits nouveaux. Le rôle du curateur - dont la nomination n'est pas remise en cause - consistera à mettre en place un calendrier et un horaire du droit de visite, si les parties ne parviennent pas à s'entendre à ce sujet, ainsi qu'à s'assurer que le droit en question se déroule dans de bonnes conditions.

5. Le

recourant et l'intimée, qui avait conclu au rejet intégral

du

recours, succombent chacun en partie, ce qui justifie un partage des frais et la compensation des dépens.

L'intimée plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire, il

convient

d'allouer à son mandataire une indemnité d'avocat d'office qui, au vu du dossier et de l'importance de la cause, peut être fixée globalement, TVA comprise, à 300 francs.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Admet partiellement le recours.

Statuant au fond

2. Dit

que les contributions d'entretien fixées par l'ordonnance

attaquée, de 600 francs plus allocations

familiales pour chacun des

enfants et de 1'700 francs pour l'épouse,

sont dues par mois d'avance

dès la séparation effective des parties,

mais au plus tard dès le 24

décembre 1996.

3. Dit

qu'à défaut d'autre entente entre les parents, le droit de visite du père s'exercera un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir, trois jours alternativement avec la mère à Noël, Nouvel-An, Pâques, Pentecôte et au Jeûne Fédéral, et trois semaines dont deux au moins consécutives durant les vacances scolaires des enfants.

4. Dit

que la tâche du curateur que l'autorité tutélaire devra désigner consistera à surveiller le bon déroulement du droit de visite du père et à en fixer le calendrier et l'horaire, à défaut d'entente entre les parents. 5. Confirme l'ordonnance attaquée pour le surplus. 6. Partage par moitié entre les parties les frais de la procédure de recours, arrêtés à 440 francs et avancés par le recourant. 7. Compense les dépens. 8.

Alloue à Me X. , avocate à Neuchâtel, une indemnité

globale de mandataire d'office de

l'intimée, TVA comprise, de

300 francs.

Neuchâtel,

le 13 mars 1997

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION CIVILE

Le greffier L'un des juges