Retroactive Employment Classification and Social Contribution Reimbursement Dispute

A. D'octobre 1989 à décembre 1992, S.

a déployé une activité pour

le

compte de J. SA. Durant cette période, le premier nommé a adressé à la seconde des factures établissant le décompte de ses heures, par semaines et par mois. Son tarif horaire, de 26 francs en 1989, a fini par atteindre 35.80 francs en 1992. Il a ainsi facturé 9'386 francs en 1989, 14'013 francs en 1990, 60'976 francs en 1991, et 56'009 francs en 1992, soit en tout 140'384 francs.

Lors d'un contrôle de l'employeur, la caisse de compensation

SPIDA à

laquelle était affiliée J. SA a constaté que, après déduction de

20 %

environ pour frais professionnels et autres, des rémunérations pour un montant de 109'679 francs avaient été versées à S. sans être déclarées pour la perception des cotisations sur le salaire. La caisse, qui a décidé que

S. ne pouvait être considéré comme un

indépendant, a réclamé à

l'entreprise

par décision du 13 dé-

cembre

1993, confirmée le 5 janvier 1994, un arriéré de cotisations de 14'954.05 francs calculé sur un salaire de 109'679 francs.

Le 28 janvier 1994, S. a recouru

contre cette décision au

Tribunal

administratif, J. SA apparaissant à ses côtés comme tiers

intéressé. Le recours a été rejeté par arrêt du 22 mars 1994 et l'activité lucrative de S. qualifiée juridiquement, sur le plan de l'AVS, d'activité de salarié.

Ultérieurement, la CNA a réclamé une somme de 2'234.85 francs à l'employeur.

Ce dernier a alors exigé de S. qu'il

restitue 17'188.90

francs

correspondant aux 14'954.05 francs auxquels s'ajoutent les 2'234.85 francs dus respectivement à la caisse de compensation et à la CNA.

Toutefois,

S. n'a remboursé que 5'765.70 francs,

décomposés à raison de

4'716.20

francs dont il a obtenu restitution par sa propre caisse et qu'il a reversés le 27 décembre 1994, et de 1'049.50 francs représentant le solde d'un décompte établi par son avocat le 24 janvier 1995 et qui ont été versés le 10 février 1995. Il a refusé de s'acquitter du solde de 11'423.20 francs réclamés par l'employeur.

B. Le

6 septembre 1995, J. SA a déposé une demande devant le

Tribunal

de prud'hommes du district de Neuchâtel et a pris les conclusions suivantes :

"1. Condamner S. à verser à la demanderesse 11'423.20 francs

plus intérêts échus arrêtés à

865.35 francs plus intérêts à

5 % dès le 11 février 1995.

2. Prononcer la mainlevée définitive de l'opposition totale

formée par le défendeur au

commandement de payer no 173'333

de l'office des poursuites de

Neuchâtel, à concurrence de

11'423.20 francs plus intérêts

échus arrêtés à 865.35 francs

plus intérêts à 5 % dès le 11

février 1995.

3. Sous suite de dépens".

La demanderesse a en bref fait valoir que le défendeur s'était

enrichi

sans cause légitime à ses dépens et qu'il était dès lors tenu à restitution.

C. Par

jugement du 1er avril 1996, le Tribunal de prud'hommes du

district

de Neuchâtel n'a admis la demande qu'à concurrence de

1'968.60

francs plus intérêts à 5 % l'an dès le 14 janvier 1994. Il a de ce fait prononcé à concurrence de ces chiffres la mainlevée définitive de l'opposition, compensé les dépens et statué sans frais. Les premiers juges ont considéré en substance que les parties s'entendaient sur l'essentiel des chiffres qu'elles avaient avancés, mais qu'elles étaient divisées en revanche sur la question de savoir si, dans le principe, la totalité des charges sociales étaient dues par le défendeur ou si celui-ci n'en devait qu'une partie comme si, dès le début, il avait été considéré comme employé. Ainsi que cela résulte du jugement, la demanderesse a fait valoir que le défendeur devait la totalité de ces charges puisque la rémunération de base qui lui avait été versée en tenait compte, alors que, pour sa part, le défendeur a soutenu que la demanderesse s'était finalement trouvée débitrice envers les assurances sociales de sorte qu'il n'était luimême pas redevable d'autre chose que ce qu'il avait pu obtenir à titre de restitution de la part de sa propre caisse de compensation auprès de laquelle il a été affilié durant toute la période concernée. Dans l'impossibilité matérielle de rétablir la situation telle qu'elle aurait été dès le début dans un rapport d'employé à employeur, les premiers juges ont tenu compte du fait que le défendeur avait perçu une rémunération plus élevée que la normale aux fins de supporter ses propres charges sociales et autres frais. Le tribunal a estimé qu'il était patent que les deux parties avaient "d'un commun accord agi d'une manière erronée en prévoyant un statut d'indépendant alors qu'il s'agissait d'un contrat de travail", raison pour laquelle il n'a pas vu "qu'il y ait de motifs de s'écarter de la réglementation usuelle concernant la charge des cotisations à l'assurance sociale". En chiffres, les premiers juges ont établi que les montants suivants pouvaient être considérés comme à charge du défendeur :

"-

primes AVS - AI - APG : 50 % de Fr. 11'077.60 = Fr. 5'538.80

- assurance chômage 50 % de Fr. 453.75 = Fr. 226.85

- primes assurance non-professionnels CNA

Fr. 1'548.90

- part d'intérêts sur la part salariales des

primes AVS - AI - APG Fr.

419.75

____________

TOTAL à charge de l'employé : Fr. 7'734.30

de ce montant, il y a lieu de déduire les

sommes déjà

remboursées par le défendeur à la

demanderesse, soit Fr. 5'765.70

____________

ainsi, on constate que le défendeur doit

encore

un solde de Fr. 1'968.60"

D. J.

SA recourt contre ce jugement et conclut principalement en

reprenant

les conclusions de sa demande initiale, subsidiairement au

renvoi

de la cause et en tout état de cause sous suite de dépens. Elle invoque une fausse application des articles 1 al.1 combiné avec 62 CO, ou alors de l'art. 2 CC, ainsi que l'arbitraire au sens de l'article 4 de la Constitution fédérale. Ses arguments seront repris en tant que besoin dans les considérants en droit.

Le président du Tribunal de prud'hommes du district de Neuchâtel ne formule ni observations ni conclusions.

L'intimé conclut pour sa part au rejet du recours dans toutes

ses

conclusions avec suite de frais et dépens. Ses arguments seront

également

repris en tant que besoin dans les considérants en droit.

C O N S I D E R A N

T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. a)

Dans son arrêt rendu le 22 mars 1994, le Tribunal adminis-

tratif

a été amené à qualifier juridiquement, sur le plan de l'AVS,

l'activité

exercée par S. pour J. SA.

Il a rappelé que "la question de savoir si l'on a affaire, dans

un cas

donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires.

Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circons-

tances

économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir

éventuellement

quelques indices pour la qualification en matière d'AVS,

mais ne

sont pas déterminants". Au terme de son examen, le Tribunal

administratif

a conclu que S. n'exerçait pas une

activité indépendante et

que les

montants, par ailleurs non contestés, soumis à cotisation par la caisse SPIDA avaient bien le caractère d'un salaire.

b) Les parties se sont visiblement rangées à cette qualifi-

cation,

puisque la demanderesse a agi devant le Tribunal de prud'hommes,

sans

que le défendeur ne soulève de déclinatoire, ni que le tribunal lui-même ne se pose ouvertement la question de sa compétence.

La Cour n'a pas de raison non plus de revenir là-dessus. En se

plaçant

cette fois-ci sur le plan du droit des obligations, on constate

que

S. a déployé pour le compte de la

recourante une activité qui a

représenté

la plupart du temps des horaires hebdomadaires de 40 heures et

plus. Le dossier ne renseigne pas comment ni par qui l'ampleur de cette activité était déterminée : S. obtenait-il du travail autant qu'il en souhaitait, ou au contraire, s'agissait-il d'une sorte de contrat sur appel ? On l'ignore, mais peu importe finalement : le code des obligations permet en effet de soumettre au contrat de travail ce type d'activité mal définie, mais où il ressort que le travailleur a pu, de bonne foi - et l'employeur également, à première vue - fournir un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui s'est révélé nul (au moins partiellement)

par la suite : en l'espèce, il s'est agi d'une sorte de

contrat

de mandat ou d'entreprise, réservant à S.

un (faux) statut

d'indépendant.

L'article 320 al.3 CO dispose, dans une telle hypothèse,

que les

deux parties sont tenues de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'une ou l'autre mette fin au rapport de travail en raison de l'invalidité du contrat. Cet article 320 al.3 CO apparaît comme une réglementation spéciale (Brunner/Bühler/Waeber, 2e édition 1996, N.15 ad art.320 CO) qui, pour cette raison, l'emporte sur les règles de la partie générale du CO concernant les effets de la nullité d'un contrat.

Cependant,

la nullité partielle est aussi concevable (Streiff/von Kaenel,

Arbeitsvertrag,

1993, N.9 ad 320 CO).

En

l'espèce, la nullité partielle du contrat tiendrait au fait

que les

parties ont convenu de transférer l'entier des charges sociales

sur le

travailleur, moyennant une rémunération supposée supérieure à celle des autres travailleurs de l'entreprise.

3. a)

Au sens de l'article 14 LAVS, l'employeur est tenu de verser

à la

caisse de compensation les cotisations d'employeur et les cotisations d'employé.

Si pour un motif quelconque, il néglige d'effectuer la retenue

sur les

salaires, il doit à la caisse la cotisation paritaire entière mais dispose d'un droit de recours contre l'employé en ce qui concerne la part que la loi met à sa charge (Greber, Duc, Scartazzini, Commentaire des articles

1 à 16 LAVS, Bâle 1997, p.384, no 16 et les références).

En l'occurrence, la clause du contrat passé entre les parties

qui

prévoit que les charges sociales étaient à la charge exclusive de l'employé est illicite et J. SA dispose d'un droit de recours à l'encontre de S. . A cet égard, les premiers juges ont à juste titre mis à la charge de l'intimé le 50 % des cotisations sociales, et pas seulement ce que lui-même avait payé à sa propre caisse. L'application de l'art. 320 al.3 CO ne conduit pas à une autre solution.

b) La recourante se plaint d'une fausse application du droit

matériel

par les premiers juges. Elle leur reproche d'avoir mal interprété le contrat litigieux (art.1 CO) et de n'avoir pas retenu un enrichissement illégitime plus important de S. . Selon elle en effet, en raison de l'arrêt du Tribunal administratif qui a considéré que l'intimé n'exerçait pas une activité indépendante et que les rémunérations touchées avaient le caractère d'un salaire, "la cause du salaire plus élevé offert par la recourante à l'intimé, due à sa qualité d'indépendant, a cessé d'exister suite à cet arrêt du Tribunal administratif" (recours p.6). D'où l'enrichissement illégitime invoqué.

Sous deux angles différents, un calcul permet de constater que

ce

grief ne repose pas sur des faits exacts.

Si, du "salaire brut" de 35.80 francs pour 1992, on déduit 20

%

pour

frais professionnels (soit le pourcentage retenu expressément par la caisse de compensation SPIDA), on tombe à 28.65 francs. En déduisant encore les vacances (8,33 %) et un 13e salaire (8 % selon la fiduciaire de la demanderesse), il reste à peine 24 francs, toutes charges sociales incombant en sus au défendeur, alors qu'un ouvrier "ordinaire" gagne en moyenne

22.70 francs (bruts ?), le plus payé ayant 24.60 francs (toujours selon l'attestation de la fiduciaire E. ).

En prenant un autre angle et si l'on s'en tient aux déclarations d'impôt déposées - dont l'inexactitude ne résulte en tout cas du dossier - on constate une situation encore plus défavorable pour S. : celui-ci avait facturé à la demanderesse et reçu de sa part 140'384 francs durant la période concernée. Les annexes aux déclarations d'impôt révèlent qu'il a déduit des charges totalisant 84'259 francs pour la même période (2'890 francs moins une "reprise" pour frais généraux réduite ici à 150 francs, en 1989; 15'078 francs en 1990 incluant il est vrai une part de charges relevant de l'autre activité; 33'637 francs en 1991; 33'804 francs en 1992). Après déduction des charges ci-dessus, le revenu net déclaré au fisc totalise 56'125 francs (6'646 francs en 1989, perte de 1'065 francs en 1990, 27'339 francs en 1991, 23'205 francs en 1992). Les charges représentent ainsi environ 40 % des recettes. Ce montant de 56'125 francs, comparé aux 109'679 francs retenus pour calculer les cotisations sociales et admis par les deux parties, se révèle largement moins élevé que la rémunération qui aurait été versée à S. pour un temps de travail comparable, d'autant que cette somme inclut ce qui correspondrait à des vacances payées (8,33 %) et un 13e salaire (8 %). A cet égard, la recourante présente un calcul fondé sur une rémunération horaire de 34 francs et 3'225.85 heures travaillées (recours, p.7). La réalité est cependant différente.

En effet, et selon les factures figurant au dossier, l'intimé

a

travaillé 351 heures en 1989, 478 heures en 1990, 1821.25 heures en 1991 et 1564.50 heures en 1992, soit en tout 4'214.75 heures. Cela représente un tarif horaire moyen de 33.30 francs (par rapport aux 140'384 francs facturés et payés), ou de 26 francs (par rapport aux 109'679 francs retenus par la caisse de compensation pour calculer les cotisations, et admis par les parties), ou enfin de 13.30 francs (par rapport aux 56'125 francs de revenus nets déclarés au fisc).

Au vu de ce qui précède, il est patent que l'intimé ne s'est pas enrichi de manière illégitime au détriment de la recourante. Une interprétation du contrat conforme à l'intention des parties, une fois corrigée par application de l'article 320 al.3 CO, ne conduit pas à un autre résultat. Du même coup, cette constatation dispensera d'examiner les autres griefs.

4. Mal

fondé, le recours doit être rejeté. La procédure est

gratuite

(art.24 LJPH). En revanche, la recourante qui succombe devra

verser

une indemnité de dépens à l'intimé (art.25 LJPH).

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Rejette le recours. 2. Statue sans frais. 3. Condamne la recourante à verser une indemnité de dépens de 600 francs à l'intimé Neuchâtel, le 4 juillet 1997 AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE Le greffier Le président