Divorce Provisional Measures: Reversal of Spousal Attorney's Fee Award Based on Wife's Substantial Wealth

1. Les

époux B., qui se sont mariés le 13 janvier 1983 et ont

deux

filles nées les 22 avril 1984 et 26 janvier 1989, sont en instance de divorce depuis le 29 mai 1995 (D.6/10). Suite à une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale rendue à la requête de l'épouse le 23 décembre 1994, ils vivent séparés depuis la fin de l'année 1994. La garde des enfants a été attribuée à leur père, qui pourvoit seul à leur entretien. L'épouse a renoncé à toute pension d'entretien pour elle-même.

Le 18 octobre 1995, C.B. a saisi le juge

instructeur

d'une

requête de mesures provisoires, dans laquelle elle conclut au versement par le mari d'une provisio ad litem de 5'000 francs, soit 2'000 francs pour l'avance des frais de justice et 3'000 francs pour les frais de son mandataire. A l'audience du juge du 10 novembre 1995, le mari, qui n'était pas encore assisté d'un mandataire, a acquiescé partiellement à la requête, se déclarant d'accord d'avancer les 2'000 francs de frais de justice. En revanche, il a absolument refusé de payer les frais de mandataire de son épouse.

Par ordonnance de mesures provisoires du 30 novembre 1995, le

juge a

donné suite à la requête de l'épouse, considérant que celle-ci ne disposait qu'avec peine de son minimum vital en sorte qu'elle ne pouvait faire en sus face à ses frais d'avocat dans une procédure de divorce, alors que de son côté le mari disposait chaque mois d'un disponible de francs, à quoi s'ajoutait une fortune de 26'000 francs selon déclaration fiscale, qui lui permettaient de satisfaire la requête.

2. En

temps utile, F.B. recourt contre cette ordonnance.

Reprochant

au premier juge d'avoir fait preuve d'arbitraire ou d'abus de

son

pouvoir d'appréciation, en sous-estimant les revenus et la fortune de l'intimée et en surévaluant sa propre situation financière, il conclut à la cassation de l'ordonnance entreprise et, principalement, au rejet de la requête, subsidiairement au renvoi de la cause pour nouvelle décision au sens des considérants.

Le président du tribunal ne présente pas d'observations alors

que

l'intimée conclut dans les siennes au rejet du recours sous suite de frais et dépens.

3. Il

est constant que le devoir d'assistance (art.159 al.3 CC) et

d'entretien

entre époux (art.163 CC) comprend non seulement l'entretien au

sens

étroit mais encore la satisfaction de besoins tels que les frais entraînés par la défense de droits en justice liés par exemple à une procédure de divorce. Concrètement, un époux peut ainsi être amené à devoir avancer à son conjoint, demandeur en divorce, les frais de justice et d'avocat auxquels ce dernier doit faire face si celui-ci n'a pas lui-même les ressources nécessaires (Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et le divorce, 4e éd. 1995 p.179; Stettler, Droit civil III 1992 p.13; RJN 1992 p.153). Dans ce domaine, le juge des mesures provisoires de divorce dispose du même large pouvoir d'appréciation que lorsqu'il arrête des pensions. Sa décision n'est revue que s'il a abusé de son pouvoir d'appréciation (RJN 1982 p.25).

En l'espèce, le premier juge a retenu que la requérante et

intimée

ne disposait que du strict minimum vital, ce qui l'empêchait

d'assurer

elle-même les frais de sa défense. Cette constatation peut

paraître

avérée par les indications et pièces fournies par l'intéressée, mais se heurte au fait que, dans la procédure au fond, l'épouse a réitéré dans sa réplique du 11 décembre 1995, soit postérieurement à sa requête, sa

conclusion tendant à l'attribution à elle-même de la garde des deux enfants assortie de la renonciation à demander une pension pour leur entretien à leur père (sous réserve du versement des allocations familiales).

En d'autres termes, cela signifie qu'elle considère disposer en

sus de

son propre minimum vital, de ressources suffisantes pour assurer à tout le moins le minimum vital de deux enfants de 11 et 6 ans, soit 560 francs (ou 230 francs après déduction de 330 francs d'allocations familiales).

En outre et surtout, s'ajoute à cette forme d'aveu le fait que

l'intimée

est propriétaire d'un immeuble sis au Cerneux-Péquignot, acquis en 1992 dans le cadre d'un partage de succession pour le prix "laissé en compte" de 100'000 francs (D.5). La nouvelle estimation cadastrale de cet immeuble a été arrêtée à 206'000 francs (1995) et sa valeur d'assurance incendie à 320'000 francs (1992). Il est grevé d'une cédule hypothécaire en premier rang de 150'000 francs, dont seuls 50'000 francs ont été effectivement utilisés et partiellement remboursés, le service de cette dette de même que son amortissement étant entièrement à la charge du mari dans les rapports internes entre époux (voir conclusion 6 de la demande et

conclusion

6c de la réponse et demande reconventionnelle).

Il suit de là que la demanderesse et intimée dispose d'une

fortune

personnelle suffisante (évaluée fiscalement à 193'000 francs,

D.6/14)

pour assumer elle-même ses frais d'avocat, cas échéant par le

biais

d'un emprunt si elle devait faire face à des problèmes momentanés de trésorerie.

On peut d'autant plus l'exiger d'elle que les revenus du mari,

qui a

seul la charge financière de deux enfants, restent limités et qu'on ignore comment est composée sa propre fortune, de 51'000 francs (fortune effective)

ou 26'000 francs (fortune imposable), alors qu'il a par ail-

leurs

déjà acquiescé à concurrence des deux cinquièmes du montant demandé.

4. Sur

le principe, le recours se révèle bien fondé.

La deuxième conclusion du recourant, qui vise au rejet pur et

simple

de la requête, est ambiguë, dans la mesure où elle pourrait laisser supposer qu'il entend également revenir sur son acquiescement partiel, pour 2'000 francs, alors qu'il ne motive en rien dans son recours un éventuel revirement de cet ordre. Toutefois, on doit admettre que le recours, raisonnablement interprété au regard de la demande d'effet suspensif dont il est assorti et qui est quant à elle limitée aux 3'000 francs litigieux, ne porte que sur ce deuxième montant à l'exclusion du premier qui a fait l'objet de l'acquiescement partiel. Le recours sera en conséquence accueilli et la requête rejetée dans cette mesure.

5. Vu

l'issue de la cause, il se justifie de partager les frais et

de

compenser les dépens de première instance, et de mettre les frais et dépens de deuxième instance à la charge de l'intimée.

Le présent arrêt rend sans objet la demande d'effet suspensif

présentée

par le recourant.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1. Admet le recours, casse l'ordonnance attaquée et, statuant au fond : 2. Donne acte à la demanderesse et intimée que le défendeur et recourant s'est engagé à faire lui-même l'avance de frais de 2'000 francs requise. 3. Rejette pour le surplus la requête de la demanderesse et intimée. 4. Partage par moitié entre les parties les frais, avancés par 96 francs par la demanderesse et intimée, et compense les dépens de première instance. 5. Condamne l'intimée à rembourser au recourant les frais de la procédure de recours, qu'il a avancés par 440 francs, et à lui verser 300 francs de dépens.

Neuchâtel,

le 23 février 1996