Spousal Support Modification Overturned Due to Residual Earning Capacity Assumption

A. Les

époux R.M. et D.M. sont en instance de

divorce

suite à une demande du mari du 31 août 1990. Les époux ont une enfant, L., née le 13 mars 1978.

Les rapports des parties durant la procédure ont été réglés par plusieurs ordonnances de mesures provisoires. Celle du 15 mars 1991 confie la garde de l'enfant à sa mère et fixe la contribution du père à son entretien à 600 francs par mois. L'ordonnance de mesures provisoires du 3 juillet 1992 a fixé la contribution de R.M. à l'entretien de son épouse à 1'200 francs par mois dès le 1er mars 1991.

B. Par

requête du 16 septembre 1994, R.M. a requis une mo-

dification

de cette dernière ordonnance en demandant la suppression de

la

pension due à l'épouse et la réduction à 200 francs par mois de la pension due à sa fille. L'ordonnance attaquée du 16 décembre 1994 a réduit à 1'150 francs par mois la contribution de R.M. à l'entretien de son épouse (chiffre 1) et à 250 francs par mois sa contribution à l'entretien de sa fille L. dès le 1er octobre 1994 (chiffre 2).

C. La

recourante n'attaque cette décision que dans la mesure où

elle

réduit le montant de la pension qui lui est dû par l'intimé de 1'200 à 1'150 francs par mois. Elle conclut ainsi à la cassation du chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance attaquée et au rejet de la requête de modification en tant qu'elle conclut à une réduction de la pension qui lui est due. Elle soutient que c'est arbitrairement que le premier juge a considéré qu'elle avait une capacité de gain de 720 francs par mois en sus de sa rente AI et qu'il a par conséquent réduit la pension qui lui est due.

L'intimé conclut au rejet du recours sous suite de frais et

dépens. Le président du Tribunal a renoncé à présenter des observations.

C O N S I D E R A N T

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable.

2. Les

mesures provisoires rendues en procédure de divorce

jouissent

jusqu'à fin de cause d'une force de choses jugée relative, en ce sens qu'elles ne peuvent être modifiées que si les circonstances ont changé de façon importante et durable (RJN 1984 p.37 Bühler/Spühler n.439 ad.art.145 CC).

a) La pension de 1'200 francs par mois allouée à l'épouse par

l'ordonnance

de mesures provisoires du 3 juillet 1992 se fondait, en

particulier,

sur des ressources mensuelles de l'épouse de 1'240 francs par

mois

fondées sur une capacité de travail de 50 %, résultat d'un emploi à temps partiel, tout d'abord dans un établissement public, puis comme vendeuse, complété par des prestations de l'assurance chômage et le revenu tiré de la garde d'un enfant. Par décision du 17 avril 1994, l'épouse a été mise au bénéfice d'une rente ordinaire AI qui se monte à 989.50 dès le 1er janvier 1994, son degré d'invalidité étant fixé à 71 %.

Dans l'ordonnance attaquée, le juge retient qu'en ne tenant

compte

que de la rente AI, la recourante a un excédent de charges de 200 francs. Il a toutefois considéré qu'en plus de cette rente, la recourante pouvait réaliser des revenus mensuels de l'ordre de 720 francs, soit la moitié des gains réalisés en 1992 (recte 1991) en mettant à profit sa capacité de travail résiduelle de 30 %.

b) La décision attaquée ne mentionne pas quel genre d'activité pourrait exercer la recourante. Pour déterminer si et dans quelle mesure elle peut assurer une partie de sa subsistance par une activité rémunérée, il faut tenir compte de son état de santé, de son âge et des conditions du marché du travail (ATF 111 II 103). Or, on doit admettre avec la recourante qu'âgée de 49 ans, déclarée invalide pour plus des deux tiers et dans un marché du travail difficile, on ne peut admettre sans autre qu'elle soit en mesure de réaliser un gain de 720 francs par mois. Si la garde d'un enfant paraît compatible avec son état de santé et son âge, on voit difficilement quel autre emploi elle pourrait occuper parmi ceux qu'elle a exercés antérieurement. C'est dès lors arbitrairement que le premier juge a admis de façon toute théorique, en se fondant sur les gains réalisés par l'épouse en 1991, que sa capacité de gains était de 720 francs par mois. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, on peut admettre au mieux des possibilités de gains de l'ordre de 4 à 500 francs par mois. Dès lors le chiffre 1 de l'ordonnance attaquée, réduisant de 1'200 à 1'150 francs par mois la contribution à l'entretien de la recourante, doit être annulée.

3. La

Cour est en mesure de statuer elle-même sur la base du dos-

sier. Il résulte des autres éléments non contestés de la décision que l'intimé dispose d'un disponible de 2'825 francs par mois auquel s'ajoute le disponible de l'épouse de 300 francs au maximum de telle sorte qu'elle a droit au minimum à la pension fixée antérieurement de 1'200 francs par mois.

On relèvera au surplus que, en admettant même le gain de 720

francs

par mois retenu par le premier juge, la requête de modification de pension aurait dû être rejetée. En effet, selon la jurisprudence, même en cas de

faits nouveaux, il n'y a pas lieu à modification du montant d'une pension lorsqu'on n'aboutit qu'à une variation minime de son montant. En l'espèce, une diminution de 50 francs sur une pension de 1'200 francs, ne représentant que le 4 % du montant de celle-ci, ne justifie pas une modification (RJN 1990 p.35). 4. L'intimé qui succombe supportera les frais et dépens de la procédure de recours.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1. Annule le chiffre 1 de l'ordonnance attaquée et la confirme pour le surplus. 2. Rejette la requête de modification de l'ordonnance de mesures provisoires du 3 juillet 1992 en tant qu'elle concerne la pension due par R.M. à son épouse.

3. Met

à la charge de l'intimé les frais de la procédure de recours avancés par la recourante, arrêtés à 440 francs ainsi qu'une indemnité de dépens de 350 francs à payer à la recourante.

Neuchâtel,

le 13 mars 1995

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le greffier Le président