Property Owner v. Notary Regarding Pledged Mortgage Notes

A.

G. est propriétaire d'un chalet

à X. , formant la parcelle 3347

du

cadastre de X. (D.21 et 22).

W. a exercé le notariat, avec

son sceau dans le district de

Neuchâtel.

Le 13 août 1993, G. et W. se sont retrouvés sur l'aire

autoroutière

d'Egerkingen près de Berne. Sur la base de la procuration

établie

ce même jour par G. , W. a fait

instrumenter par un notaire de X.

cinq

cédules hypothécaires au porteur d'une valeur de 100'000 francs chacune et grevant du deuxième au sixième rang la propriété de G. (D.5/1 et 2).

Par deux contrats dits "de mandat" du 11 octobre 1993 (D.15/4-

5),

conclus respectivement avec L. et H. ,

W. s'est engagé à gérer

respectivement

10'000 et 30'000 francs suisses pour ses mandantes pendant

une année,

le "rendement visé" s'élevant à 24 % annuels, payable à terme échu à la fin de chaque semestre. Les contrats stipulaient que les sommes placées devaient être déposées dans un pool et que le placement de ce dernier était garanti par des cédules hypothécaires déposées en l'étude du mandataire.

W. s'est fait confier au total 50'000

francs suisses par

Madame

L. et 110'000 francs suisses par Mme H.

. M. , époux de L. , a

également

confié à W. la somme totale de 120'000

francs suisses.

Par courriers du 1er septembre 1994 (D.5/5-7), les trois inves-

tisseurs

ont déclaré résilier le contrat de mandat confié à W. pour la gestion de leurs dépôts et ont demandé, en attendant le remboursement du capital et du rendement, que la garantie bancaire soit remise à I. , mandataire désigné des trois investisseurs. Par procurations du 2 septembre 1994 (D.5 /8-10), les trois investisseurs ont ensuite confié à

D. et G.

une procuration générale pour la gestion de leurs avoirs

déposés

auprès de W. . Ces deux derniers ont à leur tour transmis leur

mandat

à I. , consultant à Genève, et nouveau mandataire désigné des investisseurs.

I. a lui-même constitué Me R. , avocat

à Lausanne, aux

fins

d'encaisser les remboursements des investissements (D.5/4).

B. Les

cédules hypothécaires litigieuses ont été saisies au cours

d'une

enquête pénale instruite contre W. , prévenu en particulier d'abus de confiance. Par requête adressée le 24 août 1995 au juge d'instruction de Neuchâtel (D.4), W. a demandé la remise des cédules hypothécaires pour qu'il puisse introduire une poursuite en réalisation de gage contre

G. et tenter d'obtenir de celui-ci le paiement

des sommes que lui avaient

confié

les trois clients belges. Le 16 octobre 1995, le juge d'instruction I a rendu une ordonnance séquestrant à titre provisoire les cédules susmentionnées (D.5/3). Il a toutefois considéré que la situation juridique n'était pas claire, le dossier n'établissant pas exactement ce que le prévenu W. pouvait et devait faire des cédules qui lui étaient confiées. Dans ces conditions, après avoir ordonné le séquestre provisoire des cédules hypothécaires, le juge d'instruction a fixé à G. et aux trois investisseurs belges un délai au 31 janvier 1996 pour ouvrir action au civil contre

W. en reconnaissance des droits qu'ils

pourraient avoir sur

les

cédules hypothécaires, en précisant que celles-ci seraient remises au mandataire de W. à l'expiration de ce délai, à défaut d'ouverture d'une action civile.

C. Par

demande déposée le 31 janvier 1996, G.

a pris les

conclusions

suivantes contre W. :

"1. Dire que G. est propriétaire de 5 cédules hypothécaires

au porteur de 100'000 frs chacune

grevant du 2e au 6e

rang le chalet formant la parcelle

3347 du cadastre de la

commune de X. selon les inscriptions du 27 août 1993 nos

349513 à 349517.

2. Condamner W. à restituer lesdites cédules à G. .

3. Communiquer le jugement au juge

d'instruction I de

Neuchâtel.

4. Condamner le défendeur à tous

frais et dépens."

Il soutient en bref que le défendeur détient les cédules litigieuses pour le compte du demandeur et qu'il a l'obligation de les tenir à sa disposition.

Par ordonnance du 1er avril 1996, le juge instructeur a rejeté

une

requête de mesures provisoires du demandeur, visant à obtenir le séquestre des cédules litigieuses, du fait que celles-ci l'étaient déjà en mains du juge d'instruction (D.10).

Dans sa réponse du 22 avril 1996, W.

a conclu au rejet de la

demande,

faisant valoir que le porteur d'une cédule hypothécaire est présumé être titulaire du gage immobilier et non pas d'un gage mobilier et qu'il en était à tout le moins possesseur. D.

Dans le cadre de l'administration des preuves, les parties se

sont

limitées à invoquer et déposer de nombreuses pièces littérales, en particulier des pièces tirées du dossier de l'instruction pénale dirigée contre

W. . En l'absence d'autres moyens de preuve, la Cour n'a aucune

raison

de ne pas se référer à ces pièces, dont la conformité aux originaux a été admise par les parties (voir le procès-verbal de l'audience du 11 septembre 1996). Il en résulte les éléments de fait suivants :

G. a fait la connaissance de

W. au début des années 1990 dans

le

cadre d'une transaction immobilière à Genève (D.15/3). Ils se sont par la suite perdus de vue jusqu'en été 1993. G.

a également rencontré A. ,

qui

dirigeait la société P. AG, à Mutschellen-Berikon/AG (D.15/1 p.2). A.

s'était

présenté comme un homme d'affaires, ancien banquier, et lui avait demandé de lui confier des fonds à des fins spéculatives (D.15/1 p.2). Il s'est avéré par la suite qu'A. avait déjà été condamné à plusieurs reprises par la justice pénale suisse, notamment pour des escroqueries et qu'il se trouvait sous tutelle. Cachant sa situation, il avait réussi à se faire engager comme directeur dans la société P. AG (D.15/21 p.1).

G. , A. et W. se sont retrouvés à plusieurs reprises,

notamment

le 13 août 1993 à Egerkingen, dans l'optique de réaliser des

placements

(D.15/1 p.2 et 4). A cette époque, W.

avait impérativement

besoin

de réaliser des affaires lucratives, afin d'éviter la vente forcée d'immeubles dont il était propriétaire et de pouvoir reprendre son activité de notaire (D.15/21, p.1). A. et

W. se sont mis d'accord pour

que le

second récolte des fonds, à charge du premier de les placer. Par la suite, le 12 octobre 1993, un contrat a été effectivement conclu entre W. et P. SA, société basée à Tortola / British Virgin Island, mais dépendant de P. AG. Ce contrat prévoyait que W.

mettrait des fonds à disposition de

la

société, pour un rendement de 24 % sur deux ans (soit 12 % annuels)

(D.5/3,

p.2 et D.25, p.14-15). W. devait agir

comme fiduciaire et

conclure

directement les contrats de placement avec les investisseurs; il

devait

les rembourser et payer les rendements; en bref gérer les

placements

(D.9, p.2; D.15/1 p.4). Comme il ne savait pas comment garantir

le

remboursement aux investisseurs, il a demandé à G. de mettre à disposition des cédules hypothécaires sur le chalet que ce dernier possédait à

X. , en échange d'une commission (D.9/p.4; D.15/6; D.15/1, p.2, 3, 6,7).

Sur la base de la procuration établie à

Egerkingen le 13 août 1993

par G.

, W. a fait instrumenter le 27 août

suivant les cinq cédules

hypothécaires,

puis il se les est fait remettre par le notaire (voir litt.

A

ci-dessus).

G. avait des contacts réguliers

depuis 1992 environ avec D. ,

courtier

en immobilier, pour les clients duquel il fournissait des

financements

immobiliers par le biais de la conclusion d'assurances-vie

(D.15/1,

p.1-2). G. a parlé de W. à D. , qui est allé trouver celui-ci à Neuchâtel.

W. lui a déclaré ne pas pouvoir

recevoir de financement pour

des

affaires à traiter en Belgique; en

revanche, il pouvait recevoir des

fonds

en dépôt, moyennant une rémunération intéressante si D. avait des clients qui souhaitaient placer de l'argent en Suisse (D.9, p.2). W. a expliqué à D. que les fonds seraient transférés à P. AG, société financière très sérieuse qui offrait toutes les garanties et ferait des placements en banques. W. a promis des commissions élevées à D. et G. , qui s'était associés dans cette affaire. D. a trouvé trois investisseurs belges qu'il a présentés à W. . C'est ainsi qu'ont été conclus, le 11 octobre 1993, les contrats dits "de mandat" avec les trois investisseurs belges (voir litt. A ci-dessus), portant sur des sommes totales de 280'000 francs suisses (50'000 + 110'000 + 120'000). Les fonds confiés à W. par les trois investisseurs belges ont été remis en presque totalité à A. , sous déduction d'une commission partagée par moitié entre G. et D.

(D.15/21,

p.2). De son côté, G. avait également

présenté un investisseur

à W. . Cependant, la garantie résultant des cédules hypothécaires n'a été présentée qu'aux trois investisseurs de D. (D.15/1, p.7).

A

partir de juin 1994, les rendements n'ont plus été payés aux

investisseurs

belges. Lors d'une séance le 23 août 1994 chez W. , il avait

été

convenu en présence de D. , A. et

G. que P. AG paierait les

rendements

en retard jusqu'au 31 du même mois, et deux "promissory notes",

pour un

total de 2,2 millions de dollars ont été remises par A. à W. , à charge de celui-ci de les transmettre au mandataire des investisseurs (D.9, p.7 et D.15/1, p.8-9).

Les trois investisseurs ont alors résilié les contrats le 1er

septembre

1994, puis ils ont signé le 2 septembre 1994 une procuration

générale

en faveur de D. et G. , lesquels ont

ensuite transmis leur

mandat

à I. , qui a lui-même constitué Me R. , avocat à Lausanne, aux fins d'encaisser les remboursements des investissements (voir litt. A ci-dessus).

C O N S I D E R A N

T

1.

Lorsque l'action porte sur un droit de gage, la valeur litigieu-

se est

la valeur du gage ou le montant de la créance garantie s'il est

moins

élevé (art.3 al.3 CPC). L'une des deux Cours civiles du Tribunal cantonal est compétente pour connaître de la présente affaire, compte tenu de la valeur litigieuse de la demande (art.3 al.3 CPC; art.9 al.1 a contrario et 21 al.1 litt.a OJN).

2. a) L'objet du litige consiste à déterminer si W.

peut se

prévaloir

d'un droit préférable à celui de G.

pour détenir les cédules

hypothécaires

litigieuses. Dans ce but, il est nécessaire de définir la

nature

juridique de la remise des cédules hypothécaires par ce dernier au prénommé.

b) Les circonstances entourant la négociation du plan financier

et les

conditions dans lesquelles W. a accepté

de jouer le rôle

d'intermédiaire

entre les investisseurs potentiels et P. SA ne sont pas

très

claires, à tout le moins d'après les quelques pièces tirées du dossier pénal et versées au dossier civil. W. , G.

et A. se sont

rencontrés

à plusieurs reprises tous les trois pour discuter des modalités de l'affaire. C'est à l'occasion de l'une de ces rencontres, le 13 août 1993, que W. a obtenu de G. une procuration pour l'établissement et la remise des cédules hypothécaires en vue de garantir les placements futurs des investisseurs (D.5/1). Les modalités du "prêt" consenti par W. à la société représentée par A. ne sont pas déterminantes en l'espèce. Il est intéressant de noter que le contrat n'a été signé que le 12 octobre 1993, soit après le remise des cédules hypothécaires et signatures des premiers contrats avec les investisseurs (D.15/21, p.2).

3. a)

La fiducie est le contrat par lequel une personne (le fidu-

ciant) transfert un droit à une autre (le fiduciaire), qui s'oblige à en user selon les indications du fiduciant, en général à le retransférer à certaines conditions (Jean-Marc Rapp, La fiducie dans la jurisprudence et la doctrine suisse, CEDIDAC, Lausanne, 1994, p.27 et réf. citée). La fiducie repose sur un rapport de confiance étroit entre les parties; le risque qu'encourt le fiduciant est évident. La distinction la plus importante selon les types de fiducie se fonde sur le but de l'opération : on parle de fiducie-gestion (ou fiducie pure) lorsque le contrat sert avant tout les intérêts du fiduciant, et de fiducie-sûreté (ou fiducie mixte) lorsque les intérêts du fiduciaire sont prépondérants. La fiducie-gestion vise en particulier les opérations de placements fiduciaires, par lesquelles le fiduciaire place, en son propre nom mais aux frais et aux risques de son client des fonds, que celui-ci lui a remis, auprès d'un débiteur étranger (Rapp, op.cit., p.31). Le Tribunal fédéral, auquel se rallie la doctrine majoritaire, soumet la convention de fiducie-gestion aux règles du mandat (art.394 ss CO; ATF 112 III 90; Rapp, op.cit., p.36 et note 56-57). En l'espèce, les contrats passés entre W. et les investisseurs belges sont des placements fiduciaires, étant donné que le premier agissait en son propre nom auprès d'A. et que les contrats mentionnaient que les placements entraient dans un "pool" d'investissements (D.15/1, p.2, 15/4- 6).

b) Le demandeur invoque la nullité de ces contrats dans ses conclusions en cause, vu la procédure pénale actuellement en cours contre le défendeur.

Or, en vertu de l'article 20 CO, un contrat est nul s'il a pour

objet

une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs. Le droit

impératif

doit se rapporter à l'état de fait qui forme le contenu du contrat (Daniel Guggenheim, La conclusion des contrats, 1991, p.49). En l'espèce, les contrats en soi étaient parfaitement valables au moment de leur

conclusion,

puisque ni leur objet, ni leur but n'étaient en soi illicites

ou

contraires aux moeurs. W. a certes

utilisé les fonds confiés à

d'autres

fins que celles prévues par les contrats, mais cela n'entraîne

pas

leur nullité. Il s'agissait certainement d'un comportement dolosif, qui aurait pu faire l'objet d'une invalidation pour vice du consentement dans le délai d'un an dès la découverte du comportement en cause. Du fait que les investisseurs belges n'y ont pas procédé, il n'y a pas lieu d'y revenir.

c) Les investisseurs ont valablement résilié le contrat de mandat conformément à l'article 404 al.1 CO par courrier du 1er septembre 1994. Lors de la résiliation, l'obligation principale du contrat s'éteint, mais pas le rapport d'obligation lui-même, qui entre dans une phase de liquidation.

En l'espèce, cette phase n'est toujours pas éteinte, du fait

que le

défendeur n'a pas encore réglé ses comptes avec les investisseurs.

En

effet, agissant comme représentant indirect, le défendeur a acquis en son propre nom les créances contre A. en exécution du contrat de prêt. Il en répond donc personnellement vis-à-vis des investisseurs.

Aux termes de l'article 401 al.1 CO, lorsque le mandataire ac-

quiert

en son propre nom, pour le compte du mandant, des créances contre des tiers, ces créances deviennent la propriété du mandant dès que celuici a satisfait, de son côté, à ses diverses obligations envers le mandataire. L'article 401 CO s'applique à toutes les variétés du mandat lorsque sont remplies les conditions énoncées par la loi (ATF 99 II 396 ss, JT 1974 I 591). L'application de l'article 401 CO dans les rapports fiduciaires est controversée en doctrine (Engel, op.cit. p.231-232; Rapp, op.cit., p. 38-39). En effet, le droit de subrogation légale est limité au cas où le fiduciaire acquiert des biens ou des créances de tiers, pour le compte du fiduciant. Il est exclu dans le cas des biens ou des créances cédées à l'origine au fiduciaire qui les transfère à un tiers (ATF 117 II 429, JT 1994 II

2 et réf. citées). Dans le cas où le fiduciant peut s'en prévaloir il bénéficie de la subrogation légale et devient propriétaire des créances du fiduciaire à l'égard de tiers. Toutefois, jusqu'à ce que le fiduciant demande le transfert, la cession légale est exclue tant que dure le rapport de fiducie portant sur une prétention déterminée. En effet, de par la volonté des parties, le fiduciaire doit être titulaire du droit. C'est seulement quand le rapport de fiducie a pris fin (notamment par la révocation du mandat, art.404 CO) que le transfert a lieu, ex lege et sans intervention du fiduciaire (ATF 115 II 468, JT 1990 I 374). En conséquence, jusqu'à la résiliation du contrat de mandat en septembre 1994, W.

détenait

personnellement une créance contre A. , représentant P. AG. Lors de la résiliation du mandat, la situation ne s'est pas modifiée, puisque en vertu de la jurisprudence prérappelée, les investisseurs n'ont pas été subrogés, du fait qu'il s'agissait de fonds qu'eux-mêmes avaient confiés au défendeur. Celui-ci est donc resté créancier direct de A. . Peu importe la nature de la créance que les investisseurs détiennent actuellement contre

W. , qu'il s'agisse d'une créance en restitution, dans la mesure où le remboursement du placement était garanti aux investisseurs par le défendeur, ou d'une créance en dommages-intérêts. En effet, dans l'optique où une violation du devoir de diligence du défendeur dans la gestion des placements pourrait être démontrée, ce qu'on ne peut nier en l'espèce, les investisseurs pourraient se prévaloir de l'article 97 CO pour réclamer un dédommagement.

Ce faisant, une violation du contrat de fiducie

entraînerait

sa responsabilité pour un montant identique à celui que le

contrat

imposait au fiduciant de restituer (ATF 112 III 90, 97, JT 1989 II 27, 30). 4.

Reste à définir la nature juridique de l'engagement du deman-

deur. Celui-ci semble passer sous silence le fait que les cédules litigieuses ne sont pas parvenues par hasard dans la sphère de possession du défendeur;

bien au contraire, G. les a

volontairement remises à W. dans

un but

bien précis, qu'il a d'ailleurs reconnu devant le juge

d'instruction

: garantir les futurs contrats de placement (D.15/1, p.3).

Dans le

déroulement des faits, il ressort que la création et l'affectation future des cédules hypothécaires s'est décidée lors des négociations tripartites entre G. , W. et A. . C'est W. qui a sollicité une garantie.

Cette

exigence découlait d'un double but : dans un premier temps, elle permettait de disposer d'un argument de poids pour décider les investisseurs potentiels. Ensuite, elle permettait également à W. de se prémunir contre une insolvabilité éventuelle de A. , face aux revendications que ne manqueraient d'élever les investisseurs. Cet élément est déterminant : les investisseurs n'auraient pas toléré que les cédules restent en mains du défendeur si elles étaient destinées à couvrir ses propres engagements. C'est donc bien les engagements de A. vis-à-vis du défendeur qui étaient garantis par la remise des cédules hypothécaires, puisque ce dernier avait des comptes à rendre à ses mandants. Les contrats de mandat stipulaient expressément que c'était le "pool"

d'investissement

lui-même

qui était garanti par les cédules, soit le contrat de prêt entre

W. et A. . Pour le défendeur, il était donc

logique de réclamer au

demandeur

en son nom et au nom des investisseurs le remboursement des in-

vestissements,

sous menace de réalisation du gage.

5. Le

gage sur papier-valeur constitue une catégorie de gage sur

les

créances (art.901 CC), auxquelles les règles du nantissement sont applicables (art.899 al.2 CC).

Comme le relève le défendeur, le nantissement peut garantir la

dette

du constituant ou celle d'un tiers. Cette dette doit être valable;

il peut

s'agir d'une dette quelconque, actuelle, conditionnelle, future ou même simplement éventuelle (Steinauer, Les droits réels, tome III, Berne, 1992, p.324 no 3081). Il n'est pas nécessaire que le créancier soit désigné nommément, la chose grevée est alors déposée chez un tiers, qui la détient à titre fiduciaire pour le créancier-gagiste.

En l'espèce, lors de la remise des cédules, le créancier-gagiste potentiel était bien le défendeur, agissant pour son propre compte en tout état de cause, puisque les contrats qu'il serait amené à passer par la suite avec des tiers investisseurs le seraient à titre fiduciaire. Que le défendeur se soit vu attribuer l'objet en sa faveur ou pour le compte des investisseurs futurs importe peu : dans cette dernière hypothèse, il s'agit d'une consignation à titre de sûreté et le consignataire, possesseur dérivé de l'objet du droit de gage, exerce cette possession à titre fiduciaire pour le compte du créancier (Steinauer, op.cit., p.321 no 3073d).

En

conséquence, W. était habilit¿à

détenir les cédules hypothécaires

litigieuses

en sa possession pour son propre compte et indirectement celui

des

investisseurs.

Une fois le contrat de mandat résilié, les investisseurs n'ont

pas

bénéficié de la subrogation légale de l'article 401 CO, pour les motifs indiqués ci-dessus. Du fait que le nantissement est un droit accessoire, qui dépend du droit principal, il suit cette créance lorsqu'elle est cédée (art.170 CO). Faute de cession, le nantissement est resté valablement constitué en faveur du défendeur.

On objectera enfin que, même si les investisseurs ne méritent

pas la

protection généralement accordée au "petit épargnant" ainsi que le relève le demandeur au vu des rendements convenus, le défendeur a clairement fait savoir que la réalisation du gage serait effectuée dans l'intérêt des investisseurs (D.4), contrairement au demandeur qui revendique les cédules pour son propre compte. Il oublie que lui-même a touché de substantielles commissions pour ses interventions, allant même jusqu'à être payé avant les investisseurs lorsque I. a distribué le versement de 750'000 francs opéré par A. (D.9/1, p.6, D.15/23, p.4, D.15/1, p.8).

Ainsi que

le demandeur le relevait lors de son audition devant le juge

d'instruction,

il a pris un risque en faisant établir et remettre ces cé-

dules; ce risque était précisément lié au prêt accordé à A. , et il s'est concrétisé.

Le demandeur ne saurait donc invoquer un droit de propriété

sur ces

cédules alors même qu'elles étaient valablement constituées en gage mobilier. La demande est ainsi mal fondée.

6. Vu

le sort de la cause, les frais et dépens doivent être mis à

la

charge du demandeur. Il convient encore de fixer la rémunération du mandataire d'office du défendeur. Au vu de l'importance du dossier et du mémoire d'activité présenté, il paraît équitable d'arrêter à 4'000 francs, TVA comprise, l'indemnité due à Z. , dont à déduire 250 francs déjà alloués par l'ordonnance de mesures provisoires du 1er avril 1996.

Par ces motifs,

LA Ie COUR CIVILE

1. Rejette la demande dans toutes ses conclusions en tant qu'elle est recevable.

2. Met

à la charge du demandeur les frais de justice, avancés par lui, et arrêtés à 8'800 francs, ainsi qu'une indemnité de dépens de 3'750 francs en faveur du défendeur, payable en mains de l'Etat. 4.

Alloue à Me Z. , mandataire du défendeur, une indemnité

globale d'avocat d'office de 4'000 francs,

TVA comprise, dont à déduire

250 francs déjà alloués par ordonnance du

1er avril 1996.

Neuchâtel,

le 15 décembre 1998

AU NOM DE LA

Ie COUR CIVILE

Le greffier L'un des juges