Divorce, Custody, and Supervised Visitation Appeal

A.

J.C., né le 26 mars 1963, célibataire, ori-

ginaire

de la Brévine / NE, et C.C., née le 27

décembre

1968, célibataire et originaire de la Brévine / NE également, se sont mariés à Fleurier le 28 juillet 1989. Un enfant est issu de leur union, G., né le 12 décembre 1989.

Le 19 avril 1993, l'épouse a déposé une demande en divorce, qui porte pour conclusions :

"1. Prononcer le divorce des

époux C.

2. Attribuer à C.C. la garde et

l'exerci-

ce de l'autorité parentale de G.

3. Fixer la pension due par J.C.

pour G. à

Fr. 400.- par mois, puis Fr.

450.-dès l'âge de 7 ans révolus

et Fr. 500.- dès l'âge de 14 ans

révolus.

5. Dire que la pension ci-dessus

s'entend allocations familia-

les non comprises.

6. Dire que la contribution

ci-dessus est payable en mais de

C.C., d'avance le 1er de chaque

mois,

qu'elle portera intérêts à 5 %

dès chaque échéance mensuel-

le, et qu'elle sera indexée au

coût de la vie.

7. Dire que C.C. peut reprendre

l'armoire

de la chambre de G., ainsi que

le bureau que son mari

lui offert.

8. Dire que, moyennant fidèle

exécution de ce qui précède, le

régime matrimonial des époux

sera considéré comme liquidé.

10. Condamner le défendeur à

supporter tous les frais et dé-

pens".

Elle fait valoir en substance qu'après sa faillite prononcée en 1991, le défendeur n'a plus contribué aux charges du ménage, que le 11 mars 1991 il a menacé sa femme et l'enfant avec un fusil d'assaut, si bien qu'elle a immédiatement quitté le domicile conjugal et ne peut plus envisager une reprise de la vie commune. Depuis lors, le défendeur s'est désintéressé de l'enfant, qu'il n'a pas cherché à voir et pour lequel il n'a versé aucune contribution d'entretien, alors même que sa formation professionnelle lui permet certainement de réaliser un revenu suffisant.

Dans une réponse informelle datée du 27 mai 1993, le mari, agissant sans l'assistance d'un mandataire professionnel, réfute les griefs de son épouse. Ainsi, selon lui, c'est à l'occasion d'une tentative de suicide qu'il a fait usage d'un fusil d'assaut, sans aucune intention de menacer qui que ce soit. Il lu est tout de même arrivé de voir l'enfant depuis la séparation des parents et il se dit prêt à verser les pensions demandées pour l'entretien de l'enfant, à la condition qu'il puisse voir celuici le week-end.

B. Le

18 novembre 1993, l'office cantonal des mineurs, qui en avait

été

requis par le juge instructeur, a déposé un rapport portant sur le droit de visite du père auprès de l'enfant. Faisant état d'une relative fragilité de l'enfant, qui a besoin d'un entourage stable et paisible, et du fait que le père n'a pas assumé seul la prise en charge de son fils depuis la séparation puisqu'il voyait l'enfant lorsque sa mère le confiait à ses grands-parents paternels, l'assistante sociale chargée de l'enquête propose un droit de visite d'une journée, de 09.00 à 18.00 heures, alternativement le samedi et le dimanche, toutes les deux fins de semaine, ainsi que deux jours à Nouvel An, Pâques, Pentecôte, au Jeûne Fédéral et à Noël et deux semaines durant les vacances de l'enfant, les grands-parents paternels jouant le rôle d'intermédiaires entre les parents pour le passage de l'enfant (D.15).

A

la suite de ce rapport, le père a écrit qu'il entendait condi-

tionner

le paiement de la pension pour l'enfant à la possibilité de le

voir

(D.16). De son côté, la mère a observé à l'intention du juge qu'après l'enquête de l'office des mineurs, des essais de rencontres entre père et enfant, alors que ce dernier était confié à ses grands-parents paternels, avaient eu lieu, qui étaient autant d'échecs, si bien qu'il se justifiait de refuser tout droit de visite au père, cela d'autant plus qu'elle-même faisait désormais ménage commun avec un tiers qui s'entend très bien avec l'enfant (D.20).

C. Le

28 avril 1994, le Tribunal matrimonial du district du Val-de-

Travers

a rendu un jugement comportant le dispositif suivant :

"1. Prononce le divorce des

époux C..

2. Attribue à la mère l'autorité

parentale sur G., né le 12

décembre 1989.

3. Dit que M. C. pourra exercer sur

l'enfant un droit

de visite d'une demi-journée par

mois, en fin de semaine,

sous l'égide des parents de J.C.

4. Fixe à fr. 400.- par mois,

payables d'avance, la contribu-

tion due par M. J.C. à Mme C.C. pour l'entretien de G..

5. Dit que cette contribution

passera à fr. 450.- dès que l'en-

fant aura l'âge de 7 ans révolus et à fr. 500.- quand il

aura 14 ans révolus.

6. Dit que les pensions ci-dessus

s'entendent valeur avril 1994

et seront adaptées

automatiquement à l'indice des prix à la

consommation au 1er janvier de chaque année (dès le 1er

jan-

vier 1995) sur la base de

l'indice du mois de novembre pré-

cédent.

7. Rappelle que les pensions

ci-dessus s'entendent sans alloca-

tions familiales, qui doivent être ajoutées dans la mesure

où J.C. les perçoit.

8. Ordonne la liquidation du régime

matrimonial.

9. Met les frais de la cause par

deux cinquièmes à la charge de

l'épouse et trois cinquièmes à la charge du mari, et les

arrête comme suit :

Conciliation

fr. 69.--

Emolument fr. 600.--

Débours forfaitaires fr.

90.--

Total fr. 759.--

10. Compense les dépens".

S'agissant du droit de visite du père, les premiers juges ont

considéré

que l'enfant, prématuré à la naissance, était encore bien fragile et qu'il n'avait pratiquement pas vu son père depuis assez longtemps, en sorte qu'un droit de visite classique serait assurément trop étendu actuellement.

En revanche, il n'était pas établi que tout contact entre

G. et

son père serait préjudiciable à l'enfant, raisons pour lesquelles un droit de visite limité s'imposait. Pour s'écarter d'un partage par moitié des frais et dépens de l'instance, les premiers juges ont estimé qu'en manquant d'énergie pour voir son fils, le père défendeur avait légèrement contribué à une complication de la procédure.

D. Le

24 mai 1994, J.C., désormais assisté

d'un

avocat, a appelé de ce jugement, en prenant les conclusions suivantes :

"1. Déclarer le présent appel

recevable et bien-fondé.

2. Modifier le chiffre 3 et le chiffre 9 du jugement de divorce

du Tribunal matrimonial du

district du Val-de-Travers du 28

avril 1994 et en conséquence,

3. Dire qu'à défaut d'autre entente

entre les parents, J.C. pourra exercer sur l'enfant G.

un

droit de visite d'une journée -

de 9.00 heure à 18.00 heures

- toute les deux fins de

semaine, alternativement le samedi

et le dimanche, de deux jours à

Pâques, l'Ascension, Pente-

côte, la Jeûne Fédéral, Noël et

Nouvel An, alternativement

avec la détentrice de l'autorité

parentale et de deux semai-

nes durant les vacances d'été.

4. Répartir par moitié les frais de

première instance.

5. Condamner l'intimée aux frais

d'appel et à des dépens".

Estimant qu'elle est le résultat d'une appréciation arbitraire

des

faits et des preuves qui conduit à une fausse application du droit, il conteste énergiquement la limitation de son droit de visite. En bref, il reproche aux premiers juges d'avoir faussement interprété le rapport de l'office cantonal des mineurs et de s'être écarté sans raison de ses conclusions, alors que ce n'est que dans ses observations consécutives audit rapport que la mère a prétendu pour la première fois refuser tout droit de visite au père au motif, justement réfuté par les premiers juges, que le père se désintéresserait totalement de l'enfant. La décision attaquée est ainsi manifestement contraire aux intérêts de l'enfant. Elle n'est pas davantage justifiée lorsqu'elle soumet l'exercice du droit de visite du père à "l'égide" des grands-parents paternels. Enfin, l'appelant conteste avoir en quoi que ce soit ralenti ou compliqué la procédure.

Dans sa réponse au recours, l'intimée, qui conclut sous suite de frais et dépens pour les deux instances au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement attaqué, estime que les premiers juges ont correctement apprécié la situation, quand bien même l'enquête de l'office cantonal des mineurs a été très rapide et "n'est pas un modèle du genre". E.

Avec l'accord des parties, l'instruction a été complétée, en

procédure

d'appel, par une enquête complémentaire de l'office cantonal des mineurs, dans la perspective que celle-ci pourrait également permettre la mise en place de modalités utiles pour l'exercice à terme du droit de visite du père (D.37). Le rapport d'enquête complémentaire a été déposé le

29 mars

1995 (D.40).

C O N S I D E R A N

T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.400 CPC), contre un jugement rendu par un tribunal de district dans l'une des causes énumérées à l'article 10 OJN, l'appel est recevable.

2. a)

Les jugements susceptibles d'appel ne sont pas divisibles et

l'appel

a toujours pour effet de soumettre à la révision de la Cour civile le jugement de première instance dans son entier. La Cour reste toutefois liée par les conclusions prises en appel, à moins que l'ordre public ne soit intéressé (art.400 CPC). Si, en l'espèce, le principe du divorce n'est pas remis en cause par les parties en procédure d'appel, leur seule volonté commune de divorcer n'est pas pour autant suffisante. La loi exige que le juge vérifie que l'union conjugale est objectivement rompue et que l'une des causes légales de divorce est effectivement réalisée (Deschenaux/Tercier, Le mariage et le divorce, no.460; Bühler/Spühler, n.73, ad art.158 CC).

Le jugement entrepris ne dit mot sur les motifs qui ont conduit

les

premiers juges à conclure au caractère irrémédiable de la désunion, pas plus qu'il ne mentionne la cause de divorce qu'ils ont retenue. Envisagée comme une procédure devant être amiable, la cause n'a pas fait l'objet d'une instruction très détaillée. Des quelques éléments du dossier, il est tout de même possible de retenir que les parties vivent séparées depuis le mois de mars 1991, qu'elles ont l'une et l'autre perdu la volonté de vivre ensemble, l'épouse avouant aujourd'hui faire ménage commun avec un tiers. Dans la mesure où le dossier ne dit rien de l'éventuel caractère causal pour la désunion de cette liaison, le prononcé du divorce peut en conséquence être confirmé, en application de l'article 142 al.1 CC.

b) Compte tenu de l'âge de l'enfant et de l'absence au dossier

de tout

indice qui permettrait de douter du bien fondé de la solution adoptée, que les deux parents acceptent d'ailleurs, l'attribution à la mère de l'autorité parentale sur l'enfant peut elle aussi être approuvée, de même que le montant des pensions pour l'entretien de l'enfant mises à la charge du père, qui paraissent proportionnées au besoin de l'enfant et aux capacités du père.

3. Le

parent d'un enfant mineur qui n'est pas placé sous son auto-

rité

parentale ni sous sa garde a le droit d'entretenir avec lui les relations personnelles commandées par les circonstances (art.273 CC), lesquelles prennent usuellement la forme d'un droit de visite. En cas de divorce, il incombe au juge du divorce de régler le droit de visite du parent non attributaire de la garde de l'enfant (art.156 CC). Si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant ou s'il existe de justes motifs, tel le fait de ne pas s'être soucié sérieusement de l'enfant, le juge peut refuser au parent concerné le droit d'entretenir ces relations (art.274 CC). Il peut également prendre des mesures de protection de l'enfant et charger l'autorité tutélaire compétente de leur exécution (art.307 ss, 315a CC). S'il ordonne la désignation d'un curateur pour surveiller les relations personnelles (art.308 al.2 CC), mesure indiquée lorsque l'exercice du droit de visite a posé des problèmes pendant la procédure de divorce déjà, il doit décrire avec précision sa mission. Celleci ne peut toutefois aller jusqu'à modifier la réglementation du droit de visite à la place du juge (ATF 118 II 241, JT 1995 I 98, ATF 100 II 4, JT 1975 I 160). A la différence de celle qu'il peut prendre en mesures provisoires (art.145 CC), la réglementation que le juge arrête lorsqu'il prononce le divorce revêt un caractère relativement définitif et durable, étant entendu que les besoins d'un jeune enfant ne sont à cet égard pas les mêmes que ceux d'un adolescent et que le droit de visite évoluera de ce fait au fil du temps (ATF 120 II 229, 119 II 201).

a) G. est aujourd'hui âgé de 5 1/2 ans. Ancien

prématuré,

il conserve une certaine fragilité tout en présentant une évolution favorable, selon le médecin qui le suit. Certains déficits au niveau du langage peuvent s'expliquer par l'instabilité de son entourage, d'où l'importance d'un environnement harmonieux pour son développement (D.19).

Il s'est montré content des quelques contacts qu'il a pu avoir

avec

son père depuis la séparation (D.15, 38) et désire le voir (D.40).

Aucun

élément du dossier ne permet de conclure que des relations personnelles entre G. et son père compromettraient le développement de l'enfant. Par ailleurs, il est évident que la mère ne souhaite pas ces relations et ne les favorise pas (D.38, 40), ce qui peut expliquer l'apparente passivité du père, mais ne permet pas de conclure qu'il ne se soucierait pas sérieusement de son fils. Le principe d'un droit de visite, qui reste la règle même en cas de difficultés quant à son exercice (ATF 118 précité), doit donc être reconnu au père.

b) S'agissant de son étendue, il convient de prendre en compte

le

jeune âge de l'enfant, les quelques difficultés qui lui sont propres, de même que le fait qu'à ce jour, le père ne s'en est pas personnellement occupé durant plusieurs jours. On peut regretter, à cet égard, que l'intervention de l'office cantonal des mineurs depuis pratiquement deux ans (D.10) n'ait pas permis de mettre à profit la souplesse qui prévaut en mesures provisoires pour concrétiser un véritable droit de visite du père.

Cependant,

cette période n'a pas non plus révélé de contre-indication à des relations s'étendant sur un jour, comme les préconisent les personnes qui ont été chargées des enquêtes. En particulier, on ne peut rien conclure de l'inappétence présentée par G. lorsqu'il est exposé à une situation de stress (D.47), dès l'instant que les causes à l'origine du stress ne sont pas connues et que cette inappétence ne constitue quoi qu'il en soit pas une menace pour sa santé. Les enquêtes sociales ne permettent pas davantage de fonder des restrictions au droit de visite du père aussi importantes que celles retenues par les premiers juges. En conséquence, il y a lieu de suivre les propositions contenues dans les rapports de l'office cantonal des mineurs et de fixer le droit de visite du père, à défaut d'autre entente entre les parents, à un jour toutes les deux fins de semaine, alternativement le samedi et le dimanche, ainsi que deux jours alternativement avec la mère durant cinq longs week-ends. S'agissant d'un droit de vacances et en raison des contacts jusqu'ici limités entre père et fils, celui-ci ne pourra s'exercer à raison d'une semaine pour la première fois qu'au cours de l'année 1996, soit après que le père aura pu démontrer durant quelques mois son aptitude à prendre en charge l'enfant.

Lorsque

l'enfant aura atteint l'âge de 10 ans révolus, ce droit pourra

passer

à deux semaines au minimum.

4. Le

manque d'expérience du père dans l'exercice d'un droit de

visite

et le peu d'empressement de la mère à favoriser celui-ci créent à l'évidence des tensions et des conflits entre les parents, qui exigent la présence d'un intermédiaire. Ce rôle ne peut être confié, comme l'avaient cru les premiers juges, aux grands-parents paternels, en raison du conflit qui oppose le père et le grand-père de l'enfant et qui place la grand-mère dans une situation particulièrement inconfortable. Il convient en conséquence d'instituer une mesure de curatelle, au sens de l'article 308 al.2 CC. La tâche du curateur, qu'il appartiendra à l'autorité tutélaire compétente de désigner (art.315a CC), consistera à surveiller le bon déroulement des relations personnelles entre père et fils, en mettant en particulier sur pied un calendrier et en veillant au respect des dates et horaires convenus. 5.

Avec l'appelant, on ne voit pas en quoi son attitude aurait con-

tribué,

serait-ce légèrement, à compliquer la procédure de première instance. A supposer qu'un manque d'énergie pour voir son fils puisse être un critère d'appréciation, ce qui paraît pour le moins douteux, il serait sans aucun doute contrebalancé par le manque d'empressement de la mère à encourager des contacts entre père et fils. Dès lors et dans l'esprit de la procédure relativement amiable que les premiers juges ont envisagée, qui les a d'ailleurs conduit à compenser les dépens, il se justifie de partager également les frais de première instance.

En deuxième instance, l'intimée, qui succombe presque intégralement, supportera les frais et dépens de la procédure, sous réserve des dispositions sur l'assistance judiciaire. Il paraît équitable, au vu de l'ampleur et des difficultés limitées de la cause, de fixer l'indemnité globale d'avocat d'office du mandataire de l'appelant, correspondant en l'espèce au montant des dépens, à 1'800 francs.

Par ces motifs,

LA IIe COUR CIVILE

1.

Déclare l'appel bien fondé et en conséquence,

2. Modifie les chiffres 3 et 9 du dispositif du jugement attaqué qui deviennent :

a) Dit qu'à défaut d'autre entente entre

les parents, le droit de visi-

te du père s'exercera un jour, de 09.00

à 18.00 heures, toutes les

deux fins de semaines, alternativement

le samedi et le dimanche;

deux jours alternativement avec la mère

au Jeûne Fédéral, à Noël,

Nouvel An, Pâques et Pentecôte; une

semaine durant les vacances sco-

laires jusqu'aux 10 ans révolus de

l'enfant, pour la première fois

au cours de l'année 1996, puis deux

semaines à compter des 10 ans

révolus de l'enfant.

b) Partage par moitié entre les parties les

frais de première instance,

arrêtés à 759 francs et avancés par la

demanderesse et intimée.

3. En

application de l'article 308 al.2 CC, instaure au sens des considérants une mesure de curatelle sur l'enfant

G. et

charge l'autorité tutélaire compétente de

sa mise en oeuvre. 4. Confirme pour le surplus le jugement attaqué.

5. Met

à la charge de l'intimée les frais de la procédure d'appel avancés par 880 francs par l'Etat pour le compte de l'appelant. 6. Condamne l'intimée à verser à l'appelant une indemnité de dépens de 1'800 francs, payable en mains de l'Etat. 7.

Alloue à Me X. une indemnité de 1'800 francs pour

son activité d'avocate d'office de

l'appelant.

Neuchâtel,

le 3 juillet 1995

AU NOM DE LA

IIe COUR CIVILE

Le greffier L'un des juges