Creditors v. Debtor (Swiss Liability and Venue)

A.La faillite des sociétés A. Sàrl et B. Sàrl, qui avaient toutes deux leur siège au V. (NE) et pour associé gérant, notamment, X., domicilié à Z. (France), a été prononcée par jugements des 7 mars et 11 avril 2011; leur liquidation est toujours en cours (selon extraits du registre du commerce du 3 décembre 2015).

Le

23 décembre 2014, C. SA et D. SA, deux créancières des faillies qui invoquaient sa responsabilité d'organe, ont requis l'office des poursuites de La Chaux-de-Fonds de notifier six commandements de payer à X., désigné comme domicilié à Z. (France) mais ayant élu domicile à l'étude de son mandataire, Me E., avocat dans le canton de Neuchâtel. Ont ainsi été notifiés, le 13 janvier 2015, six commandements de payer dans les poursuites [aa], [bb], [cc], [dd], [ee] et [ff], portant sur un montant total arrondi de 2'762'200 francs plus intérêts, à Me E., qui a formé opposition. Les commandements de payer mentionnaient, comme cause des créances invoquées : « dommage direct subi par le créancier dans la faillite de la société A. Sàrl (ou B. Sàrl) en liquidation en raison des actes illicites commis par les débiteurs solidairement responsables (…) ».

Le

16 janvier 2015, au nom et par mandat de X., Me E. a adressé une plainte à l'Autorité inférieure de surveillance LP (AiSLP) en l'invitant à constater la nullité, subsidiairement à prononcer l'annulation des six poursuites en question, au motif que le débiteur désigné, X., n'avait pas de domicile en Suisse, ce qui excluait l'ouverture de toute poursuite par voie de saisie (sic) contre lui.

B.Par décision du 29 octobre 2015, l'AiSLP a rejeté la plainte de X. En bref, l'autorité de première instance admet que le poursuivi et plaignant n'a pas de domicile en Suisse et qu'il n'a pas élu domicile à l'étude de son mandataire neuchâtelois au sens de l'article 50 al. 2 LP. De ce fait, les commandements de payer ne lui ont pas été valablement notifiés mais il n'en est résulté aucun préjudice pour lui, puisque son mandataire a valablement formé opposition. Pour le reste, c'est à tort qu'il prétend contester l'existence d'un for de la poursuite en Suisse, celui-ci résultant de l'article 50 al. 1 LP et de sa qualité d'associé gérant de deux sociétés à responsabilité limitées avec siège en Suisse.

C.X. porte plainte – plus exactement recourt – contre cette décision, en concluant à son annulation et, derechef, à la nullité ou à l'annulation des six poursuites ouvertes à son nom. Il relève qu'en ce qui le concerne, il n'existe pas de for de poursuite en Suisse, au sens des articles

46 et 50 al. 2 LP. En outre, c'est à tort que l'AiSLP considère qu'un for existe en Suisse en application de l'article 50 al. 1 LP. Enfin, à supposer qu'un tel for existe, la notification des commandements de payer a été irrégulière : l'office des poursuites aurait dû procéder conformément à l'article 66 al. 3 LP, en raison de son domicile à l'étranger.

D.L'AiSLP conclut au rejet du recours sans formuler d'observations.

Pour leur part, les créancières poursuivantes s'en remettent à l'appréciation de l'Autorité de céans.

C O N S I D E R A N T

1.La compétence de l'Autorité supérieure de surveillance en matière LP est fondée sur l'article 18 LP, ainsi que sur l'article 3 al. 1 LILP. L'article 40 al. 2 OJN précise que la Cour civile du Tribunal cantonal est l'autorité supérieure de surveillance en matière de poursuite pour dettes et la faillite. S'agissant de la procédure applicable, le litige est soumis à l'article 20a LP, aux dispositions de la LILP et, à titre supplétif, à la loi sur la procédure et la juridiction administrative (art.19 LILP).

2.La décision de l'Autorité inférieure de surveillance LP ayant été notifiée à son destinataire le 4 novembre 2015, le recours, déposé le 12 novembre suivant, l'a été dans le délai de 10 jours prévu par l'article 18 al.1 LP. Pour le surplus dûment motivé, il est recevable.

3.Unique, le for de la poursuite pour une personne physique est à son domicile (art. [46 al. 1 LP](#_Art._46_LP)), sous réserve des fors spéciaux (art. 46 al. 3, 48 à 52 LP). Lorsque le débiteur est domicilié à l'étranger, il peut être poursuivi en

Suisse au lieu où il a un établissement pour les dettes de celui-ci (art. [50 al. 1 LP](#_Art._50_LP)) ou au lieu où il a élu domicile

pour l'exécution d'une obligation (art. [50 al. 2 LP](#_Art._50_LP)). « La réglementation du mode de notification des

actes de poursuites à un poursuivi demeurant à l’étranger (art. [66 al. 3 LP](#_Art._66_LP)) ne détermine pas un for de

poursuite en Suisse, mais est la conséquence de l’existence d’un for de poursuite en Suisse » (Gilliéron, Commentaire de la LP, 1999, n. 12 ad art. 50 et références).

En l'espèce, il n'est pas contesté que le poursuivi et recourant est domicilié en France, ni non plus qu’il n’a pas élu domicile à l’étude de son mandataire au sens de l’article [50 al. 2 LP](#_Art._50_LP). « La constitution d’un for spécial de poursuite ne se présume pas, et la preuve stricte doit en être rapportée; en particulier la création d’un tel for ne résulte pas de l’élection d’un domicile aux fins de notification des actes judiciaires ni implicitement d’une convention, qui renferme une clause attributive de juridiction, car l’élection d’un domicile juridique ou le fait de s’engager dans un procès ne constitue pas sans autre le for de poursuite spécial prévu par l’article [50 alinéa 2 LP](#_Art._50_LP). (…) L’élection de domicile doit donc être expresse ou sinon résulter clairement des circonstances » (ibid., n. 44 et références). « Le for spécial de l’article [50 alinéa 2 LP](#_Art._50_LP) vaut uniquement pour les obligations du poursuivi vis-à-vis d’un poursuivant déterminé » (ibid., n. 41 et références) et il « est expressément donné uniquement pour la dette visée par l’élection de domicile; il constitue donc un for spécial pour la poursuite d’un seul créancier et l’exécution forcée d’une seule dette, celle visée par l’élection de domicile » (ibid., n. 43). En l’occurrence, il ne résulte pas du dossier et les créancières poursuivantes n’ont pas prétendu, encore moins établi que X. se serait domicilié, que ce soit expressément ou comme claire conséquence des circonstances de leurs relations, à l’étude de son mandataire neuchâtelois pour y être poursuivi en exécution des créances alléguées comme causes des poursuites engagées contre lui. Ainsi, ni l’article [46 LP](#_Art._46_LP) ni l’article [50 al. 2 LP](#_Art._50_LP) ne fonde l’existence d’un for de la poursuite en Suisse contre X.

4.Celui-ci peut-il être poursuivi en Suisse en tant qu’il y est possesseur d’un établissement (au sens de l’article [50 al. 1 LP](#_Art._50_LP)) ? Le prononcé de la faillite des deux sociétés à responsabilité limitée, domiciliées à V. (NE) et dans lesquelles il était associé gérant, n’a pas eu pour conséquence immédiate que X. serait d’ores et déjà dépossédé des droits patrimoniaux attachés à ces deux sociétés; cet effet ne se produit véritablement qu’au moment de la réalisation des biens de la masse en faillite (Romy in CORO-LP, 2005, n. 1 ad art. 204). Les deux sociétés étant toujours inscrites au registre du commerce, avec la mention supplémentaire « en liquidation », il faut admettre que la procédure de faillite est toujours en cours, puisqu’une faillite clôturée entraîne la radiation de l’inscription (art. 159 ORC). La condition de l’existence d’un établissement en Suisse au jour des réquisitions de poursuite doit donc être tenue pour satisfaite, avec un rattachement potentiel du for de la poursuite au siège des établissements, soit en l’occurrence à V. (NE) (Schmid in BSK/SchBK, 2011, n. 15 ad art. 50, citant l’ATF 37 I 472).

Le

for spécial, rattaché à un établissement en Suisse, de l’article [50 alinéa 1 LP](#_Art._50_LP) ne vaut cependant que « pour

les dettes de celui-ci », lesquelles ne se limitent pas aux seules dettes contractuelles (Gilliéron, op. cit. n. 27 ad art. 50, citant l’ATF 47 III 14 cons. 2 du 7 mars 1921, JT 1921 II 41). En principe, « le poursuivi doit contester par la voie de l’opposition que dans le cas d’espèce, la dette, qui fait l’objet de la poursuite au for de l’article [50 LP](#_Art._50_LP), soit une dette contractée pour le compte de l’établissement » (Gilliéron, ibid., se référant à nouveau l’ATF 47 précité). En 1921, le Tribunal fédéral a toutefois laissé ouverte la question de savoir « si les autorités de surveillance pourraient peut-être entrer en matière sur la plainte du débiteur quand il est manifeste que tout rapport entre la dette et l’établissement fait défaut » (JT 1921 précité p. 43).

A la connaissance de l'Autorité de céans, il ne l'a pas tranchée depuis. En l’espèce, les créances invoquées découlent de la responsabilité prétendue du poursuivi et recourant, en sa qualité d’organe des deux faillies (art. 809 et 754 par renvoi de l’art. 827 CO). Il existe donc bien un lien entre le recourant et les établissements qu'il exploitait en Suisse, puisque c'est en tant qu'organe desdits établissements qu'il est recherché, soit dans son activité de gestionnaire de ces établissements. Toutefois, il ne s’agit manifestement pas de dettes encourues par les sociétés de X.; elles n’ont pas été contractées « pour le compte » (« auf Rechnung », selon le texte allemand) des sociétés, la responsabilité des organes d'une société à responsabilité limitée étant éminemment personnelle, tant pour le dommage direct que le dommage indirect subi par un créancier social (Meier-Hayoz/Forstmoser, Droit suisse des sociétés, 2015, pp.659 à 663).

Même si faire ce constat revient à émettre un avis sur la qualification matérielle des créances invoquées, domaine qui ressortit avant tout à la procédure d'opposition (ATF 47 précité), il apparaît que la définition que les créanciers poursuivants eux-mêmes donnent des créances qu'ils invoquent exclut la possibilité que ce soit une dette des établissements sur sol suisse. Il n'est en l'espèce pas question de s'interroger sur l'identité du débiteur, de se demander si les dettes, objets des poursuites, pourraient, en fonction des circonstances, être celles des établissements ou de X. lui-même; il est au contraire certain que X. et lui seul – par opposition aux sociétés faillies – peut être appelé à en répondre.

En pareil cas, il se justifie, plutôt que de laisser se développer une procédure de poursuites et de n'examiner la question que devant le juge de la mainlevée, de constater au stade de l'ouverture de la poursuite déjà et par la voie de la plainte, qu'il n'existe pas de for de la poursuite en Suisse, contre X. domicilié en France, pour recouvrer les créances invoquées.

5.Il résulte de ce qui précède que le recours, bien fondé, doit être admis et que la nullité des poursuites en cause doit être constatée, faute de l'existence d'un for en Suisse de poursuite contre X.

6.La procédure est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP) et il n’y a pas matière à dépens en procédure de plainte (art. 62 al. 2 OELP).

Par ces motifs, L’AUTORITE CANTONALE SUPERIEURE DE SURVEILLANCE EN MATIERE DE POURSUITES ET DE FAILLITES

1. Admet le recours.

2. Constate la nullité des poursuites [aa], [bb], [cc], [dd], [ee] et [ff], dirigées contre X. et notifiées le 13 janvier 2015 à Me E., avocat.

3. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 10 décembre 2015

##### Art. 46*LP

##### For ordinaire de la poursuite

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1 Le for de la poursuite est au domicile du débiteur.

2 Les personnes morales et sociétés inscrites au registre du commerce sont poursuivies à leur siège social, les personnes morales non inscrites, au siège principal de leur administration.[1](#fn-#a46-1)

3 Chacun des indivis peut, en raison des dettes d'une indivision qui n'a pas de représentant, être poursuivi dans le lieu où ils exploitent l'indivision en commun.[2](#fn-#a46-2)

4 La communauté des propriétaires par étages est poursuivie au lieu de situation de l'immeuble.[3](#fn-#a46-3)

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1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

2 Introduit par l'art. 58 tit. fin. CC, en vigueur depuis le 1er janv. 1912 (RO 24 245 tit. fin. art. 60; FF 1904 IV 1, 1907 VI 402).

3 Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

##### Art. 50*LP

##### For de poursuite d'un débiteur domicilié à l'étranger

#####

1 Le débiteur domicilié à l'étranger qui possède un établissement en Suisse peut y être poursuivi pour les dettes de celui-ci.

2 Le débiteur domicilié à l'étranger, qui a élu domicile en Suisse pour l'exécution d'une obligation, peut y être poursuivi pour cette dette.

##### Art. 66*LP

##### Au débiteur domicilié à l'étranger ou lorsque la notification est impossible

#####

1 Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués.

2 Faute d'indication, la notification a lieu par l'entremise de l'office du domicile ou par la poste.

3 Lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence; la notification peut aussi avoir lieu par la poste si un traité le prévoit ou si l'Etat sur le territoire duquel la notification doit être faite y consent.[1](#fn-#a66-1)

4 La notification se fait par publication, lorsque:

1. le débiteur n'a pas de domicile connu;

2. le débiteur se soustrait obstinément à la notification;

3. le débiteur est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable.[2](#fn-#a66-2)

5 …[3](#fn-#a66-3)

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1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du

16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

3 Abrogé par le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, avec effet au 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).