Appeal Against Procedural Restriction on Witness Questioning in Fraud Case

A.a) Le 24 avril 2018, X.________ a déposé plainte pénale contre sa mère, Y.________, pour *« escroquerie, subsidiairement pour abus de confiance, gestion déloyale et toute autre infraction que l’enquête pourrait révéler »*. Elle précisait que la plainte était *« également dirigée contre toute personne ayant concouru de près ou de loin à la commission des infractions précitées »*.

b) Le

20 juin 2018, le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière sur cette plainte. Cette ordonnance n’a pas fait l’objet d’un recours.

B.a) Le 4 octobre 2019, X.________ a déposé plainte pénale contre sa mère Y.________ et le mari de celle-ci, A.________, pour *« escroquerie, obtention frauduleuse d’une constatation fausse, faux dans les titres, gestion déloyale et abus de confiance et pour toute autre infraction que l’enquête pourrait révéler »*. Elle précisait que la plainte était *« également dirigée contre toute personne ayant concouru de près ou de loin à la commission des infractions précitées »*. Elle reprenait en grande partie les allégués de sa première plainte, sans mentionner celle-ci, ni l’ordonnance de non-entrée en matière du 20 juin 2018. En substance, X.________ reprochait à sa mère de la léser en lien avec la propriété d’un immeuble à l’étranger qui devait lui revenir dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial de ses parents Y.________ et B.________ et que sa mère avait réussi par différents stratagèmes et manœuvres frauduleuses à entraver.

b) Le 5 mai 2020, le Ministère public a rendu une ordonnance de refus de reprise de la procédure et de non-entrée en matière. Il refusait de reprendre la procédure ayant fait l’objet de l’ordonnance de non-entrée en matière du 20 juin 2018 et prononçait la non-entrée en matière sur la plainte du 4 octobre 2019.

c) X.________ a recouru contre cette ordonnance auprès de l’Autorité de céans en date du 14 mai 2020, puis auprès du Tribunal fédéral le 23 septembre 2020. Par arrêt du 16 décembre 2021, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et a renvoyé la cause au Ministère public pour qu’il examine si les conditions à l’ouverture d’une instruction étaient réunies en relation avec les faits potentiellement constitutifs de faux dans les titres et d’obtention frauduleuse d’une constatation fausse. La cause a également été renvoyée à l’Autorité de céans pour nouvelle décision concernant les frais et dépens de la procédure cantonale, ce qui a donné lieu à un arrêt du 31 janvier 2022.

C.a) Le 8 août 2022, le Ministère public a ouvert une instruction pénale contre Y.________ pour faux dans les titres et obtention frauduleuse d’une constatation fausse.

b) Le

28 septembre 2022, le Ministère public a cité B.________ (père de X.________ et ex-mari de Y.________) à comparaître le 14 octobre 2022 à 9 heures pour être entendu en qualité de témoin. Y.________ a été citée le même jour, à 10 heures, pour être entendue en qualité de prévenue et A.________ le même jour également, à 11 heures, pour être entendu en qualité de personne appelée à donner des renseignements. Les mandataires respectifs de X.________, Y.________ et A.________ ont reçu une copie de ces mandats de comparution.

c) Le

14 octobre 2022, B.________ ne s’est pas présenté et le Ministère public a constaté le défaut du témoin. Y.________, puis A.________ ont été entendus en présence des mandataires susmentionnés.

d) Le

20 octobre 2022, Y.________ a demandé au Ministère public de l’autoriser à assister personnellement à l’audition de B.________, lorsqu’il serait à nouveau convoqué, en invoquant son droit de participation à l’administration des preuves. N’ayant pas reçu de réponse, elle a réitéré sa demande le 17 novembre 2022.

e) Le 18 novembre 2022, le Ministère public a informé le mandataire de Y.________ qu’il acceptait la présence de cette dernière lors de l’audition du témoin B.________, au motif qu’il n’y avait pas à craindre que le témoin soit influencé ou que la première nommée modifie ses déclarations, puisqu’elle avait déjà été entendue le 14 octobre 2022. Le Ministère public complétait son courrier comme suit : « *[j]’attire votre attention sur le fait que vos clients ne devront pas perturber le déroulement de l’audience et que s’ils souhaitent poser des questions au comparant, ils devront le faire par votre intermédiaire lorsque la parole vous sera donnée*».

f) Le

22 novembre 2022, Y.________ a demandé au Ministère public à pouvoir participer activement à l’audition de B.________, sans être empêchée de lui poser des questions ; elle demandait qu’une décision motivée lui soit notifiée à ce sujet. Le 30 novembre 2022, le Ministère public a répondu à Y.________ que son droit de participation n’était pas limité par le fait qu’elle doive se concerter avec son mandataire pour que celui-ci pose des questions, comme le voulait la pratique bien établie dans la plupart des cantons, et que cette situation n’appelait pas le prononcé d’une décision.

D.a) Dans l’intervalle, le 29 novembre 2022, Y.________ recourt contre la « *décision* » du Ministère public du 18 novembre 2022 et conclut, à titre préalable, à ce qu’il soit ordonné au Ministère public de ne pas procéder à des actes d’instruction avant droit jugé sur son droit de participer à l’administration des preuves et, au fond, à ce que la décision entreprise soit annulée, à ce qu’il lui soit autorisé de participer à l’audition de B.________ sans restriction, à ce que le Ministère public ou tout autre opposant soit débouté de toutes autres ou contraires conclusions, à ce que les frais soient laissés à charge de l’État et à l’octroi d’une indemnité de 1'200 francs plus TVA pour ses frais de défense.

b) Le 30 novembre 2022, le président de l’Autorité de céans a rejeté la requête de mesures provisionnelles de Y.________ et imparti au Ministère public un délai pour transmettre son dossier et ses observations éventuelles.

c) Le 6 décembre 2022, le Ministère public conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Il observe que ses courriers des 18 et 30 novembre 2022 ne visaient qu’à rappeler les règles procédurales, ces rappels « *ne dictant pas le prononcé d’une décision* ».

d) Y.________ estime que le Ministère public n’a pas répondu aux arguments développés dans son recours et renvoie à cet écrit.

C O N S I D E R A N T

1.La position adoptée par le Ministère public dans sa correspondance du 18 novembre 2022 à la recourante revient potentiellement à restreindre le droit d’être entendu de cette dernière, ou plus précisément son droit de participation à l’administration des preuves. Cette position ne peut pas être assimilée à un rappel général des règles de procédure, dans la mesure où elle affecte potentiellement (c’est ce que la recourante fait valoir) les droits de la recourante en lien avec une audition spécifique, à savoir celle de B.________. Le courrier du Ministère public du 18 novembre 2022 constitue dès lors, matériellement, une décision sujette à recours, au sens de l'article 393 al. 1 let. a CPP. Interjeté dans le délai légal et dûment motivé (art. 396 al. 1 CPP), le recours est recevable.

2.L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile (art. 391 CPP).

3.Conformément aux garanties procédurales de l'article 6 ch. 1 et 3 CEDH (v. aussi art. 29 al. 2 et art. [32 al. 2 Cst. féd.](https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1999/404/fr#art_32)), le prévenu a le droit d'interroger les témoins à charge. Mis à part certaines exceptions où une confrontation n'est pas possible pour des motifs objectifs, un témoignage à charge n'est utilisable que si l'accusé a eu, une fois au moins au cours de la procédure, la possibilité d'être confronté directement avec le témoin à charge et de l'interroger (ATF 133 I 33cons. 3.1 ; 131 I 476 cons.

2.2 ; arrêt du TF du [13.12.2017 [6B_1310/2016]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=13.12.2017_6B_1310/2016) cons. 2.1). En effet, pour pouvoir utiliser

valablement son droit de poser des questions, l'accusé doit avoir la possibilité d'examiner la crédibilité personnelle du témoin et de vérifier la valeur probante de ses déclarations (ATF 133 I 33 cons. 3.1). Ce droit est absolu lorsque la déposition du témoin en cause est d'une importance décisive, notamment lorsqu'il est le seul témoin, ou que sa

déposition constitue une preuve essentielle (ATF 131 I 476cons. 2.2 et les réf. cit. ; arrêt du TF du [24.09.2018 [6B_276/2018]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=24.09.2018_6B_276/2018) cons. 2.1). Dans certains cas, la déclaration d'un

témoin auquel le prévenu n'a pas été confronté peut être exploitée, pour autant que la déposition soit soumise à un examen attentif, que l'accusé puisse prendre position à son sujet et que le verdict de culpabilité ne soit pas fondé

sur cette seule preuve (ATF 131 I 476cons. 2.2 et les réf. cit. ; arrêts du TF du [13.12.2017 [6B_1310/2016]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=13.12.2017_6B_1310/2016) cons. 2.1 ; du [10.04.2017 [6B_961/2016]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=10.04.2017_6B_961/2016) cons. 3.3.1 ; du [28.10.2014 [6B_839/2013]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=28.10.2014_6B_839/2013) cons. 1.5.1). De manière générale, il convient de

rechercher si la procédure, considérée dans son ensemble, y compris la présentation des moyens de preuves, a revêtu un caractère équitable (arrêt du TF du [01.12.2020 [6B_289/2020]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=01.12.2020_6B_289/2020) cons. 4.5.1).

Ces garanties procédurales sont notamment concrétisées par l'article 147 CPP, qui prévoit que les parties ont le droit d'assister à l'administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants. Les preuves administrées en violation de cette disposition ne sont pas exploitables à la charge de la partie qui n'était pas présente (art. 147 al. 4 CPP). Le droit de participer des parties comprend celui de poser des questions à la personne entendue (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 p. 1167). Le Tribunal fédéral a précisé à plusieurs reprises que « *[p]ar "partie", on entend non seulement le conseil, mais aussi le prévenu* *(art. 104 al. 1 let. a CPP)* » (arrêts du TF du [01.12.2020 [6B_289/2020]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=01.12.2020_6B_289/2020) cons. 4.5.1 ; du [24.09.2018 [6B_276/2018]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=24.09.2018_6B_276/2018) cons. 2.1.1 et les réf. cit.), si bien que, sous l’empire du CPP, il est inexact (« *unzutreffend* ») de considérer que le droit de poser des questions n'appartient pas au prévenu

personnellement, mais à la défense en général (arrêt du TF du [30.09.2014 [6B_98/2014]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=30.09.2014_6B_98/2014) cons. 3.9).

4.Les droits conférés par l’article 147 al. 1 CPP, qui découlent du droit d’être entendu (art. 107 CPP), ne peuvent être restreints qu’aux conditions prévues par la loi (not. arrêt du TF du [19.05.2020 [1B_606/2019]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=19.05.2020_1B_606/2019) cons. 3.1 et les réf. cit.). Les autorités pénales ne peuvent restreindre le droit d’être entendu que lorsqu’il y a de bonnes raisons de soupçonner qu’une partie abuse de ses droits (art. 108 al. 1let. a CPP), ou lorsque cela est nécessaire pour assurer la sécurité de personnes ou pour protéger des intérêts publics ou privés au maintien du secret (art. 108 al. 1 let. b CPP). Le conseil juridique d’une partie ne peut faire l’objet de restrictions que du fait de son comportement (art. 108 al. 2 CPP). Les restrictions admissibles sont limitées temporairement ou à des actes de procédure déterminés (art. 108 al. 3 CPP). Une exclusion temporaire d’une personne des auditions lors des débats est en outre admissible lorsqu’il y a collision d’intérêts ou si cette personne doit encore être entendue dans la procédure comme informateur (témoin, personne appelée à donner des renseignements ou expert ; art. 146 al. 4 let. a et b CPP). Lorsque des participants à la procédure (ou leurs proches) apparaissent gravement menacés, l’audition du participant peut être ordonnée (comme mesure de protection procédurale) en l’absence des parties (art. 149 al. 2 let. b CPP). Enfin, le droit d’être entendu ou plus précisément le droit du prévenu à la confrontation peut être restreint par des mesures spéciales visant à protéger les victimes d’infractions contre l’intégrité sexuelle (art. 153 CPP) ou les enfants (art. 154 CPP). Ces possibilités de restreindre le droit d’être entendu valent en principe pour toute l’instruction pénale. Elles s’appliquent également lorsque la police procède aux auditions sur délégation du Ministère public (cf. art. 312 al. 2 et 306 al. 3 CPP).

5.En l’espèce, la recourante a été autorisée à participer à l’audition du témoin B.________ – qui est son ex-mari – et a expressément demandé au Ministère public de l’autoriser à poser personnellement des questions au témoin, ce qui lui a été refusé. Le Ministère public ne soutient pas que l’une des dispositions légales permettant de restreindre le droit d’être entendu de la recourante au sens du considérant 4 ci-dessus pourrait trouver application et le dossier ne contient aucun indice en ce sens. En revanche, le Ministère public est d’avis qu’imposer à la recourante de poser ses propres questions par l’intermédiaire de son mandataire ne limite pas son droit de participation.

Conformément à l’article [63

al. 1 CPP](https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2010/267/fr#art_63) (dédié à la police de l’audience), la direction de la proc.ure –

soit le Ministère public, jusqu’à la décision de classement ou la mise en accusation (art. 61 let. a CPP) – a l’obligation de veiller à la sécurité, à la sérénité et au bon ordre des débats. Dans ce cadre, la direction de la procédure peut notamment décider à quel stade les parties peuvent poser leurs questions et, le cas échéant, refuser les questions diffamatoires, déshonorantes ou attentatoires à l’honneur, celles qui n’auraient aucun lien avec l’affaire et celles auxquelles la personne entendue a déjà répondu (Thormann/Mégevand, CR CPP, 2e éd., n. 9-11 ad art. 147).

Afin de lui permettre de respecter son obligation de veiller au bon déroulement d’une audition (*idem*, n. 9 ad art. 147 et les réf. cit. en note 62), notamment d’éviter qu’une partie ou son représentant ne s’adresse directement à la personne entendue de manière inutilement blessante, agressive ou véhémente, la direction de la procédure peut inviter la partie ou son représentant à lui soumettre sa question dans un premier temps ; dans un second temps la direction de la procédure soit invite la personne entendue à y répondre, soit reformule la question en des termes acceptables. En pratique, le simple fait que la partie adresse sa question à la direction de la procédure plutôt que directement à la personne entendue est de nature à limiter la charge émotionnelle et les tensions, contribuer à la sérénité de l’audition et même favoriser la recherche de la vérité. Dans le cadre des auditions devant les tribunaux, cette manière de procéder est d’ailleurs la règle, selon l’article 341 al. 2 CPP ; dans celui des auditions par le Ministère public, elle peut être adoptée en application de l’article 63 al. 1 CPP, soit d’entrée de cause, soit en cours d’audition. La direction de la procédure doit pouvoir disposer à cet égard d’une marge de manœuvre, en fonction des circonstances (p. ex. tensions entre les intervenants ; caractère des intervenants), mais aussi de ses propres impressions, l’activité demeurant humaine et impliquant l’exercice de la sensibilité humaine.

En l’espèce, la décision du Ministère public ne vise pas, sur le fond, à empêcher la prévenue, recourante, de poser ses propres questions aux personnes appelées à être entendues dans le cadre de la procédure MP.2019.5254 – en particulier à B.________

– ; il s’agit au contraire, sur le plan de la seule forme, afin – pour reprendre les mots du procureur – d’éviter des « *pression[s]* » inutiles sur B.________ dans le cadre de son audition, d’exiger que ces questions soient formellement adressées à B.________ par le mandataire de Y.________. Cette exigence reste dans le cadre de ce que l’article 63 al. 1 CPP permet au Ministère public, dans ses attributions de police de l’audience. Le fait que Y.________ soit invitée à poser ses questions par l’intermédiaire de Me C.________, plutôt que directement à B.________, est assurément propre à éviter des tensions inutiles et ainsi favoriser la sérénité de l’audition – et même la recherche de la vérité (au vu du dossier, l’affaire a une composante émotionnelle, vu les liens qui unissent ou ont uni les intéressés, ainsi que les circonstances liées à leur litige). L’intervention de l’avocat dans ce cadre, loin de priver sa cliente de l’exercice de son droit d’être entendu, permet au contraire un exercice de ce droit efficace et conforme aux règles d’économie de procédure et de police d’audience, que l’avocat maîtrise évidemment mieux que sa cliente. En effet, soit l’avocat répètera telle quelle une question proposée par sa cliente, soit il la reformulera en supprimant les propos problématiques. Il s’agit d’une alternative à la formulation (voire reformulation) par le représentant du Ministère public des questions que le prévenu – personnellement – souhaite voir posées à la personne entendue. La recourante n’oppose aucun intérêt légitime à cette manière de procéder. Au surplus, dans un tel cadre (commandé par les exigences de la police de l’audience), elle aurait évidemment la possibilité d’exiger de faire porter littéralement au procès-verbal une question que son avocat ou le représentant de l’autorité refuserait de poser telle quelle à la personne entendue, afin de conserver une trace de l’incident et, le cas échéant, s’en prévaloir dans le cadre d’un recours (au sens large).

En résumé, les principes énoncés au considérant 3 ci-dessus visent à garantir que le prévenu puisse faire valoir ses droits de défense de manière effective. Dans ce cadre, ce qui importe est que les questions que le prévenu souhaite voir posées aux co-prévenus, aux témoins et aux personnes appelées à donner des renseignements puissent l’être dans leur substance. Peu importe en revanche que ces questions soient formulées directement de la bouche du prévenu ou par l’intermédiaire de son avocat ou de la direction de la procédure ; cet aspect de pure forme n’affecte pas le droit du prévenu d’être entendu. En l’espèce, dès lors que la recourante pourra assister personnellement à l’audition de B.________ en qualité de témoin et qu’elle aura l’occasion de faire poser, par son avocat ou par le procureur, toutes les questions qu’elle souhaitera voir posées au témoin, son droit d’être entendu n’est pas violé, ni même restreint. C’est le lieu de préciser qu’en pratique, pour des raisons de stratégie de défense, soit pour éviter que leurs client(e)s ne desservent leurs propres intérêts en formulant directement des questions de manière maladroite, voire compromettante, les avocats des prévenus préfèrent généralement formuler eux-mêmes les questions que leur client(e) souhaite voir posées aux différents tiers entendus.

6.Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 600 francs (v. art. 42 de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [LTFrais, RSN 164.1), seront mis intégralement à la charge de la recourante, qui succombe et n’a partant droit à aucune indemnité (art. 428 al. 1 CPP).

Par ces motifs, l'Autorité de recours en matière pénale

1. Rejette le recours.

2. Arrête les frais de la procédure de recours à 600 francs et les met à la charge de la recourante.

3. Notifie le présent arrêt à Y.________, par Me C.________, au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2019.5254).

Neuchâtel, le 30 décembre 2022