Appeal Regarding Fee Exemption for Future Proof in Supplementary Sickness Insurance Dispute

A. Le 12 juillet 2017, X.________ a adressé au tribunal civil une requête de preuve à futur contre la Compagnie d'assurances A.________ SA. Elle demandait au juge d’ordonner une expertise médicale visant à déterminer son degré d’incapacité de travail *« dans l’exercice de son emploi actuel depuis le 24 décembre 2016 »* et concluait en outre à ce qu’il soit statué sans frais, sous suite de dépens. Elle exposait, en bref, qu’elle travaillait comme employée de production et que son employeur avait conclu auprès de la Compagnie d'assurances A.________ SA un contrat d’assurance-maladie collective d’indemnités journalières, selon la loi sur le contrat d’assurance (LCA). Elle avait été en incapacité de travail depuis le 24 février 2016, avec quelques interruptions, et la Compagnie d'assurances A.________ SA avait versé des indemnités journalières maladie jusqu’au 23 décembre 2016. L’assurance refusait cependant d’indemniser la requérante pour la période postérieure à cette date. Selon elle, la procédure était gratuite en vertu de l’article 114 let. e CPC, cette disposition s’appliquant aussi quand le contrat d’assurance concerné était soumis à la LCA.

B. Le 13 juillet 2017, le tribunal civil a demandé à la requérante une avance de frais de 400 francs. Interpellée par la requérante, la juge lui a répondu le 18 juillet 2017 qu’une procédure de preuve à futur n’était pas gratuite et que l’avance de frais était dès lors due. Le 20 juillet 2017, la requérante a écrit au tribunal civil qu’elle avait versé l’avance, vu le caractère urgent de sa requête, tout en maintenant que la procédure devait être gratuite.

C. A l’audience du 4 septembre 2017, le tribunal civil a admis la preuve à futur et indiqué qu’il prendrait contact avec des experts potentiels. Par courrier du 2 novembre 2017, la juge a remis le dossier à l’experte pressentie, en lui demandant une évaluation de ses honoraires et en précisant que l’expertise ne devrait être entreprise que lorsqu’une avance de frais aurait été versée. L’experte pressentie a indiqué, par lettre du 21 décembre 2017, que ses honoraires s’élèveraient à 2'100 francs.

D. Par décision du 4 janvier 2018, le tribunal civil a invité la requérante à verser une avance de frais de 2'100 francs. Par courrier du 12 janvier 2018, la requérante a informé le tribunal civil du fait qu’elle avait réglé cette avance, au vu de l’urgence de la procédure, tout en maintenant que la procédure devait être gratuite.

E. Le 19 janvier 2018, le tribunal civil a ordonné l’expertise et désigné l’experte, en invitant cette dernière à répondre aux questions des parties. L’experte a déposé son rapport le 8 mai 2018. Le 22 juin 2018, le tribunal civil a demandé à l’experte de répondre à des questions complémentaires de la requise, en la priant de communiquer préalablement le montant de ses honoraires pour l’expertise complémentaire.

F. Le 21 juin 2018, l’experte a adressé au tribunal civil une note d’honoraires de 3'000 francs pour l’expertise principale.

G. Par décision du 28 juin 2018, le tribunal civil a invité la requérante à verser une avance de frais complémentaire de 900 francs pour couvrir les frais de l’expertise principale (honoraires : 3'000 francs ; avance déjà effectuée : 2'100 francs).

H. Dans une lettre datée du 21 juin 2018, mais parvenue au tribunal civil le 3 juillet 2018, l’experte a indiqué que ses honoraires pour le rapport complémentaire s’élèveraient à 300 francs.

I. Par décision du 5 juillet 2018, le tribunal civil a invité la requérante à verser une avance de frais de 300 francs pour couvrir les frais du rapport d’expertise complémentaire.

J. Par deux actes séparés du 13 juillet 2018 et dont la motivation est pour l’essentiel identique, X.________ recourt contre les décisions des 26 juin et 5 juillet 2018, en demandant l’octroi de l’effet suspensif et la jonction des causes et en concluant à l’annulation des décisions entreprises, principalement à ce qu’il soit dit qu’elle n’a pas à payer les avances demandées, subsidiairement au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision, et à ce qu’il soit statué sans frais, sous suite de dépens. Après un bref rappel des faits, la recourante expose que l’assurance-maladie collective d’indemnités journalières LCA constitue une assurance complémentaire à l’assurance-maladie sociale, au sens de l’article

114 let. e CPC, ce qui entraîne la gratuité de la procédure. Cette gratuité doit aussi valoir pour une procédure de preuve à futur. Les décisions entreprises violent dès lors la disposition susmentionnée. Pour la recourante, il serait utile que l’arrêt à intervenir rende le tribunal civil attentif au fait que les avances déjà versées devront être restituées, afin que la première juge en tienne compte dans la décision de clôture de la procédure de preuve à futur qu’elle sera appelée à rendre.

K. Par ordonnance du 18 juillet 2018, le président de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) a accordé l’effet suspensif aux recours et ordonné la jonction des causes.

L. Le 30 juillet 2018, l’intimée a demandé la prolongation du délai fixé pour sa réponse au recours. Cette prolongation n’a pas pu lui être accordée, vu les articles 144 al. 1 et 322 al. 2 CPC, ce dont l’intimée a été avisée par lettre du 31 juillet 2018.

M. Le 6 août 2018, la première juge a indiqué qu’elle n’avait pas d’observations à formuler sur les deux recours. L’intimée n’a pas procédé.

C O N S I D E R A N T

1. Conformément à l’article 103 CPC, les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés peuvent faire l’objet d’un recours. Ces décisions comptent parmi les ordonnances d’instruction visées par l’article 319 let. b CPC (Jeandin, in : CPC commenté, n. 14 ad art. 319), de sorte que le recours, écrit et motivé, doit être déposé dans les dix jours à compter de la notification de la décision querellée (art. 321 al. 1 et 2 CPC). Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) L’article [158 CPC](#_Art._158_CPC) permet l’administration de preuves à futur, à certaines conditions. La procédure de preuve à futur vise à faire administrer des preuves à titre anticipé (arrêt du TF du [22.03.2017

[4A_419/2016]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=22.03.2017_4A_419/2016) cons. 3.13). Quand elle a été initiée avant tout procès au

fond, le juge, une fois les opérations d'administration de la preuve terminées, clôt la procédure et met les frais judiciaires et les dépens à la charge du requérant, lequel pourra les faire valoir ultérieurement dans le procès futur au fond ; s’il n’engage pas ce procès au fond, le requérant assume définitivement les frais judiciaires et les dépens (ATF 140 III 30 cons. 3.5 et 3.6, du 6 janvier 2014, avec des références ; confirmé à cet égard par [ATF

142 III 40](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=142_III_40) cons. 3.1.3, du 4 janvier 2016 ; cf. aussi arrêt de l’ARMC

du 14.03.2018 [ARMC.2018.12] cons. 2).

b) D’après l’article [98 CPC](#_Art._98_CPC), le tribunal peut exiger du demandeur une avance de frais à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés. L’avance de frais poursuit un double but, soit éviter que le demandeur puisse s’avérer insolvable ou doive être poursuivi si c’est finalement lui qui doit supporter les frais judiciaires et assurer que l’Etat n’aura pas de peine à recouvrer les montants mis à la charge du défendeur, les avances servant au fond dans ce cas de garantie de paiement (Tappy, in : CPC commenté, n. 3 ad art. 98). Il n’y a cependant pas lieu à avance

de frais quand la procédure est gratuite, au sens des articles [113](#_Art._113_CPC) et [114 CPC](#_Art._114_CPC) (Sterchi,

in : Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, n. 8 ad art. 98 ; Tappy, op. cit., n. 11 ad art. 114).

c)

Selon les articles [113 al. 2 let. f](#_Art._113_CPC) et [114 let. e CPC](#_Art._114_CPC), il n’est pas perçu de frais

judiciaires, respectivement en *« procédure de conciliation »* et *« dans la procédure au fond »*, dans les litiges portant sur des assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie. La gratuité au sens des dispositions précitées s’applique tant à la procédure de première instance qu’aux procédures cantonales d’appel et de recours (Sterchi, op. cit., n. 10 ad art. 114 ; Tappy, op. cit., n. 10 ad art. 114). Elle vaut pour l’émolument de décision, mais aussi pour tous les autres frais judiciaires au sens de l’article 95 al. 2 CPC, notamment ceux relatifs à l’administration des preuves (Tappy, op. cit., n. 11 ad art. 114 ;Urwyler/Grütter, in : ZPO, Brunner, Gasser, Schwander éd., 2ème éd., n. 2 ad art. 114). Dans le même type de procédures, il n’est pas alloué de dépens en procédure de conciliation, mais il n’y a pas de dispense de dépens dans la procédure au fond (art. 113 al. 1 et 114 *a contrario* CPC ; cf. aussi les références susmentionnées).

d) Une assurance-maladie collective d’indemnités journalières, conclue selon la LCA, est une assurance complémentaire à l’assurance-maladie sociale (arrêt du TF du [12.03.2012 [4A_47/2012]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=12.03.2012_4A_47/2012) cons. 2 ; [RJN

2017, p. 238,](http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&OmnisLibrary=JURISWEB&OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&Parametername=NEWEB&Schema=NE_WEB&Source=&Aufruf=getMarkupDocument&cSprache=FRE&nF30_KEY=7958&W10_KEY=742628&nTrefferzeile=1&Template=search_result_document.html) p. 240). Les litiges de ce genre profitent dès lors de la

gratuité, au sens des articles [113](#_Art._113_CPC) et [114 CPC](#_Art._114_CPC) ([RJN

2017, p.238](http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&OmnisLibrary=JURISWEB&OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&Parametername=NEWEB&Schema=NE_WEB&Source=&Aufruf=getMarkupDocument&cSprache=FRE&nF30_KEY=7958&W10_KEY=742628&nTrefferzeile=1&Template=search_result_document.html) p. 246 ; cf. aussi Urwyler/Grütter, op. cit., n.

12 ad art. 114).

e) En 2016, la Cour d’appel civile a été saisie d’un appel dirigé contre une décision de première instance refusant d’ordonner une expertise en preuve à futur dans le cadre d’un litige opposant un travailleur à une assurance avec laquelle son employeur avait conclu un contrat d'assurance-maladie collective d'indemnités journalières, l’assurance ayant cessé ses prestations après une période d’indemnisation ; elle a admis l’appel du travailleur, renvoyé le dossier en première instance pour qu’il soit procédé à l’expertise et mis les frais judiciaires et dépens des deux instances à la charge de l’appelant ; en se référant à l’ATF 140 III 30, elle rappelait – s’agissant des principes de répartition – que les frais et les dépens dans le cadre d'une procédure de preuve à futur étaient mis à la charge de la partie qui avait introduit la requête et avait un intérêt à celle-ci, sous réserve d'une répartition différente dans un éventuel procès au fond (arrêt de la CACIV du 12.06.2016 [CACIV.2015.96] cons. 4 publié au [RJN

2016 p. 232](http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&OmnisLibrary=JURISWEB&OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&Parametername=NEWEB&Schema=NE_WEB&Source=&Aufruf=getMarkupDocument&cSprache=FRE&nF30_KEY=7491&W10_KEY=742629&nTrefferzeile=1&Template=search_result_document.html)). La Cour d’appel civile n’a alors pas évoqué la problématique

des articles [113 al. 2 let. f](#_Art._113_CPC) et [114 let. e CPC](#_Art._114_CPC), alors même que dans un arrêt postérieur, relatif il est vrai à une procédure au fond, elle a rappelé la gratuité historique et actuelle des procédures relatives aux indemnités journalières en cas de maladie fondées sur une assurance collective de perte de gain (arrêt de la Cour d’appel civile du 12.12.2016 [CACIV.2011.41] cons. 8a). Dans cette perspective, l’arrêt rendu en juin 2016 peut déjà apparaître comme une anomalie, ne serait-ce que du fait de son silence en lien avec cette gratuité connue de longue date pour les procédures ordinaires liées à ce type d’assurance.

f) En 2013, le Tribunal administratif du canton des Grisons, statuant en première instance et selon les règles de la procédure civile, a rejeté une requête tendant à la mise en œuvre d’une expertise en preuve à futur, déposée par un assuré agissant contre une assurance avec laquelle son employeur avait conclu un contrat d'assurance-maladie collective d'indemnités journalières ; il a statué sans frais, en considérant – sur la base de la jurisprudence fédérale du

12 mars 2012 précitée – qu’une telle assurance était une assurance

complémentaire à l’assurance-maladie sociale, que l’article [114 let. e CPC](#_Art._114_CPC) s’appliquait donc au litige et que la

gratuité valait tant pour le procès au fond que pour la procédure de preuve à futur (Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 3. Kammer, 15.03.2013 [U 12 46] cons. 1a et 3b).

g) A lire la recourante, les pratiques des tribunaux civils neuchâtelois de première instance seraient divergentes sur la question (cf. ch. 23, p. 6 du mémoire de recours ARMC.2018.59).

h) Une interprétation littérale des articles [113 al. 2](#_Art._113_CPC) et [114 CPC](#_Art._114_CPC) conduirait à ne pas admettre la gratuité dans les procédures de preuve à futur, en tout cas quand elles sont

introduites avant le dépôt d‘une demande au fond. En effet, l’article [113 al. 2 CPC](#_Art._113_CPC) prévoit expressément cette gratuité en *« procédure

de conciliation »*, l’article [114 CPC](#_Art._114_CPC) la stipule tout aussi expressément pour la *« procédure au fond »*

et il est indéniable qu’une procédure de preuve à futur, au sens de l’article [158 CPC](#_Art._158_CPC), n’est ni l’une, ni l’autre. Il convient

cependant de prendre en considération le fait que la mise des frais judiciaires et dépens à la charge du requérant dans le cadre d’une procédure de preuve à futur ne revêt un caractère définitif que si le requérant, une fois la procédure de preuve à futur terminée, n’agit pas au fond. Si le requérant ouvre action, il peut faire valoir ces frais devant le juge du fond, qui les répartira ensuite en fonction du sort de la cause. Dans les cas prévus aux articles [113](#_Art._113_CPC) et [114 CPC](#_Art._114_CPC), le juge du fond doit statuer sans frais judiciaires, ce qui impliquerait que ceux qui auraient été payés par le requérant de la procédure de preuve à futur devraient alors lui être remboursés. Il n’y aurait donc guère de sens à demander au requérant d’avancer des frais, sauf l’hypothèse d’une procédure de preuve à futur non suivie d’une procédure au fond. Par ailleurs et surtout, il résulte assez clairement de la loi elle-même que le législateur a entendu

faciliter l’accès à la justice dans les litiges visés aux articles [113](#_Art._113_CPC) et [114 CPC](#_Art._114_CPC). Il

serait illogique que cet accès soit rendu plus difficile, dans ce type de litige, par l’exigence d’avances de frais en procédure de preuve à futur. En retenant cette exigence, on conduirait les parties concernées à agir immédiatement au fond pour profiter de la gratuité, quitte à demander, en cas d’urgence et le cas échéant, des preuves à futur par des requêtes déposées en même temps que les demandes au fond. Cela éliminerait la possibilité que l’administration de preuves à futur permette un règlement amiable hors de tout procès au fond et chargerait inutilement les autorités judiciaires. Dans ces

conditions, l’ARMC retient que, dans les litiges relevant des articles [113 al. 2](#_Art._113_CPC) et [114 CPC](#_Art._114_CPC), la

procédure de preuve à futur doit aussi être gratuite, s’agissant des frais judiciaires. Cette solution diverge certes de celle implicitement appliquée par la Cour d’appel civile dans son jugement du 12 juin 2016, mais est admise par cette cour, suite à un échange de vues. Il paraît utile de préciser que la gratuité, en procédure de preuve à futur, ne concerne effectivement que les

frais judiciaires et pas les dépens, par analogie avec l’article [114 CPC](#_Art._114_CPC): la partie requise n’a pas à encourir

le risque que des dépenses justifiées qu’elle devrait engager pour la procédure de preuve à futur restent définitivement à sa charge, alors même qu’elle aurait raison sur le fond, dans l’hypothèse où le requérant renoncerait ensuite à ouvrir action, la répartition des dépens à l’issue d’une éventuelle procédure au fond étant évidemment réservée. La mise des dépens à la charge de la partie requérante à la procédure de preuve à futur vaut tant en première instance qu’en procédure de recours ou d’appel ; à cet égard, l’ARMC se rallie à la solution retenue par la Cour d’appel civile dans son jugement du 12 juin 2016.

3. En l’espèce, le litige concerne une assurance complémentaire à l’assurance-maladie sociale. Il relève dès lors des

articles [113 al. 2 let. f](#_Art._113_CPC) et [114 let. e CPC](#_Art._114_CPC). La gratuité prévue par cette dernière

disposition s’applique également en procédure de preuve à futur, comme on l’a vu plus haut. Elle exclut que des avances de frais judiciaires puissent être demandées dans ce cadre. Les décisions entreprises doivent dès lors être annulées. On peut sans autre partir de l’idée que le tribunal civil appliquera les principes ci-dessus quand il sera amené à statuer sur la fin de la procédure de preuve à futur, de sorte qu’une invitation explicite, telle que souhaitée par la recourante, ne s’impose pas.

4. Il résulte de ce qui précède que les recours doivent être admis. Il sera statué sans frais. Il n’y a pas lieu à allocation de dépens, ceux-ci étant à la charge de la partie requérante à la procédure de preuve à futur, aussi pour la procédure de recours (cf. plus haut, cons. 2h in fine), mais l’intimée n’ayant pas procédé.

Par ces motifs, L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIèRE CIVILE

1. Admet les recours.

2. Annule les décisions rendues les

26 juin et 5 juillet 2018 par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.

3. Statue sans frais.

Neuchâtel, le 31 août 2018

#####

#####

##### Art. 98 CPC

##### Avance de frais

#####

Le tribunal peut exiger du demandeur une avance à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés.

##### Art. 113 CPC

##### Procédure de conciliation

#####

1 Il n'est pas alloué de dépens en procédure de conciliation. L'indemnisation par le canton du conseil juridique commis d'office est réservée.

2 Il n'est pas perçu de frais judiciaires pour:

a. les litiges relevant de la loi du 24 mars 1995 sur l'égalité[1](#fn-#a113-1);

b. les litiges relevant de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés[2](#fn-#a113-2);

c. les litiges portant sur des baux à loyer ou à ferme d'habitations ou de locaux commerciaux ou des baux à ferme agricoles;

d. les litiges portant sur un contrat de travail ou relevant de la loi du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services[3](#fn-#a113-3), lorsque la valeur litigieuse n'excède pas 30 000 francs;

e. les litiges relevant de la loi du 17 décembre 1993 sur la participation[4](#fn-#a113-4);

f. les litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale au sens de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie[5](#fn-#a113-5).

1 RS 151.1

2 RS 151.3

3 RS 823.11

4 RS 822.14

5 RS 832.10

##### Art. 114 CPC

##### Procédure au fond

#####

Il n'est pas perçu de frais judiciaires dans la procédure au fond pour:

a. les litiges relevant de la loi du 24 mars 1995 sur l'égalité[1](#fn-#a114-1);

b. les litiges relevant de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés[2](#fn-#a114-2);

c. les litiges portant sur un contrat de travail ou relevant de la loi du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services[3](#fn-#a114-3), lorsque la valeur litigieuse n'excède pas 30 000 francs;

d. les litiges relevant de la loi du 17 décembre 1993 sur la participation[4](#fn-#a114-4);

e. les litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale au sens de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie[5](#fn-#a114-5).

1 RS 151.1

2 RS 151.3

3 RS 823.11

4 RS 822.14

5 RS 832.10

##### Art. 158 CPC

##### Preuve à futur

#####

1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:

a. lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;

b. lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.

2 Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.