Child Custody Modification: Denial of Legal Aid Upheld Despite Indigence Claim

A.Une procédure en modification de jugement de divorce oppose depuis le 2 mai 2016 A.X., demandeur, à B.X., défenderesse, devant le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après : le tribunal civil). Le

5 janvier 2017, une avance de frais de 5'000 francs a été demandée à chacune des parties, en vue d’une expertise de la famille requise par les deux parties afin d’amener des éléments d’appréciation en ce qui concerne l’attribution de la garde sur certains des enfants.

B.Par requête du 16 février 2017, la défenderesse a demandé au tribunal civil de lui accorder l’assistance judiciaire pour les frais de la procédure en cours. Elle a produit diverses pièces relatives à sa situation financière.

C.Par ordonnance du 19 juillet 2017, le tribunal civil a rejeté la requête d’assistance judiciaire. En résumé, il a considéré qu’il ressortait des pièces produites par la requérante que celle-ci bénéficiait d’un revenu mensuel de 6'173.60 francs, provenant de contributions d’entretien qui lui étaient versées, et que ses charges s’élevaient à 5'458.10 francs, étant relevé que la requérante n’invoquait ni n’établissait de loyer assumé en tout ou en partie. Il en résultait un solde disponible mensuel de 715.50 francs, ce qui excluait l’octroi de l’assistance judiciaire.

D.Le 28 juillet 2017, B.X. recourt contre la décision susmentionnée, en concluant à son annulation, à l’octroi de l’assistance judiciaire et à ce que l’Etat soit condamné aux dépens, subsidiairement à ce qu’elle soit acheminée à prouver les faits allégués dans son mémoire de recours. En substance, elle admet que son disponible se montait à 715.50 francs au moment où la première juge a statué, mais allègue qu’elle devra supporter un loyer depuis le 1er août 2017. Avec ce loyer, elle n’aura plus de montant disponible. De toute manière, même avec un disponible de 715.50 francs, elle devrait entamer son minimum vital pour s’acquitter des frais de justice et des honoraires de son conseil : il lui faudrait déjà pratiquement une année pour rembourser l’avance de frais exigée et plusieurs années pour s’acquitter aussi de ses frais d’avocat.

E.Par courrier du 15 août 2017, la recourante a déposé des pièces en relation avec un contrat de sous-location qu’elle aurait conclu.

F.Le demandeur à l’action en modification de jugement de divorce n’a pas été appelé à procéder et la première juge n’a pas présenté d’observations.

C O N S I D E R A N T

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 319 et 321 CPC).

2.a) Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de recours, sous réserve de dispositions spéciales de la loi (art. [326 al. 1 et 2 CPC](#_Art._119_CPC)). Cela vaut aussi lorsque le litige est soumis à la maxime inquisitoire (Jeandin, in : CPC commenté, n. 2 ad art. 326). Des exceptions sont cependant prévues par la loi pour les recours contre certaines décisions (idem, n. 4 ad art. 326 ; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, 2ème éd., p. 304-305), mais le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de dire que l’irrecevabilité des allégations de fait et des preuves nouvelles s’appliquait dans les procédures de recours contre des décisions refusant ou retirant l’assistance judiciaire (arrêt du TF du [30.06.2016 [2D_73/2015]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=30.06.2016_2D_73/2015) cons. 5.2).

b) Dès lors, il ne sera donc pas tenu compte des nouvelles pièces produites par la recourante le 15 août 2017, ni de ses allégations dans le mémoire de recours concernant un loyer qu’elle devrait assumer dès le 1er août 2017, allégations qui sont elles aussi nouvelles.

3.Dans le cadre du recours des articles 319 ss CPC, la juridiction de deuxième instance ne revoit les faits que sous l'angle de l'arbitraire (art. 320 let. b CPC; cf. Jeandin, in : CPC commenté, n. 5 ad art. 320 ; cf. aussi arrêt du TF du 30.06.2016 précité).

4.a) Selon l'article [117 CPC](#_Art._117_CPC), une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).

b) D’après la jurisprudence (ATF 135 I 221 cons. 5.1, avec des références), une personne est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Pour déterminer l'indigence, il convient de prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant au moment où la demande est présentée, celui-ci devant indiquer de manière complète et établir autant que faire se peut ses revenus, sa situation de fortune et ses charges. Il y a lieu de mettre en balance, d'une part, la totalité des ressources effectives du requérant et, d'autre part, l'ensemble de ses engagements financiers. Le minimum d'existence du droit des poursuites n'est pas déterminant à lui seul pour établir l'indigence au sens des règles sur l'assistance judiciaire. L'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre en considération tous les éléments importants du cas particulier. Elle peut certes partir du minimum vital du droit des poursuites, mais elle doit tenir compte de manière suffisante des données individuelles en présence. La part des ressources excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit être comparée, dans chaque cas, aux frais prévisibles de la procédure pour laquelle l'assistance judiciaire est demandée. Le soutien de la collectivité publique n'est en principe pas dû lorsque cette part disponible permet d'amortir les frais judiciaires et d'avocat en une année au plus, pour les procès relativement simples, et en deux ans pour les autres. Cependant, il conviendra de tenir compte, le cas échéant, de la nécessité où le requérant se trouve d'agir dans un délai relativement court, qui ne lui permet pas de faire des économies en vue d'avancer les frais du procès. La jurisprudence a aussi retenu que n’est pas indigent celui qui, sans pouvoir en une seule fois fournir les sûretés requises pour le procès, est en mesure de le faire par acomptes (cf. Bohnet, CPC annoté, n. 12 ad art. 117, avec des références).

c) Le solde disponible mensuel de la recourante, établi non seulement sans arbitraire par le tribunal civil, mais bien de manière parfaitement correcte, se monte à 715.50 francs. La recourante ne conteste d’ailleurs pas le calcul effectué par la première juge. Cela représente un disponible de 8'586 francs par année et 17'172 francs sur deux ans. Ce disponible est suffisant pour s’acquitter de l’avance de frais de 5'000 francs qui lui a été réclamée et des honoraires du mandataire, qui ne devraient pas atteindre un montant très important au vu des questions à examiner dans le cadre de la procédure au fond.

d) Il convient en outre de relever que l’avance de frais exigée de la recourante concerne l’administration d’une preuve, soit une expertise familiale proposée par les deux parties et visant à fournir des éléments d’appréciation pour l’attribution de la garde sur certains des enfants. Dans cette mesure et s’agissant d’une question sur laquelle le tribunal civil doit établir d’office les faits, ce tribunal peut administrer la preuve malgré le défaut des parties de procéder à l’avance de frais demandée (art. 102 al. 3 *in fine* CPC). En vertu de la maxime inquisitoire classique, le juge doit en particulier administrer d’office, même si les parties n’ont pas procédé à une avance de frais qui leur a été demandée, les preuves nécessaires dans les procédures de droit de la famille touchant le sort des enfants (art. 296 al. 1 CPC ; cf. Tappy, in : CPC commenté, n. 18 ad art. 102). L’absence de paiement des 5'000 francs réclamés à la recourante n’est dès lors susceptible de léser ses droits. Elle ne se trouve pas dans une situation où elle devrait avancer en une fois des frais importants dans un délai relativement court, à défaut de quoi elle pourrait en subir des inconvénients procéduraux.

e) La décision entreprise est ainsi conforme au droit.

5.Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Il n’avait pas de chances de succès, de sorte que l’assistance

judiciaire ne sera pas accordée pour la procédure de recours (art. [117 CPC](#_Art._117_CPC); d’après les conclusions prises par la

recourante, il n’est d’ailleurs pas évident qu’elle ait été demandée). En matière d’assistance judiciaire, seule la procédure de requête tombe sous le coup de l'article 119 al. 6 CPC et est ainsi en principe gratuite, au contraire de la procédure de recours contre une

décision de première instance rejetant ou retirant l'assistance judiciaire (ATF 137 III 470 cons. 6). Les frais de la procédure de recours seront dès

lors mis à la charge de la recourante. Il n’y a pas lieu d’accorder une indemnité de dépens au demandeur à la procédure en cours devant le tribunal civil, dans la mesure où il n’a pas été invité à procéder.

Par ces motifs,*L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Rejette le recours.

2. Met les frais de la procédure de recours, arrêtés à 600 francs, à la charge de la recourante.

Neuchâtel, le 29 août 2017

##### Art. 117 CPC

##### Droit

#####

Une personne a droit à l'assistance judiciaire aux conditions suivantes:

a. elle ne dispose pas de ressources suffisantes;

b. sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.

##### Art. 326 CPC

##### Conclusions, allégations de faits et preuves nouvelles

1 Les conclusions, les allégations de

faits et les preuves nouvelles sont irrecevables.

2 Les dispositions spéciales de la loi sont réservées.