Social Security Liability of Non-Executive Director for Unpaid Contributions

Rechtsprechung Luzern

Instanz: · Verwaltungsgericht

Abteilung: · Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Rechtsgebiet: · Alters- und Hinterlassenenversicherung

Entscheiddatum: · 25.06.1997

Fallnummer: · S 94 909

LGVE: · 1997 II Nr. 34

Leitsatz: · Art. 14 Abs. 1, Art. 52 AHVG; Art. 34ff. AHVV. Ein nicht geschäftsführendes Mitglied des Verwaltungsrates ohne Befugnisse, geschäftsinterne Weisungen zu erteilen, das sich beim geschäftsführenden Verwaltungsrat regelmässig über den Stand des Unternehmens und über die ausstehenden Zahlungsverpflichtungen - insbesondere auch die Forderungen der Ausgleichskasse - erkundigt und ausdrücklich Weisungen erteilt, die Forderungen der Sozialversicherung vorweg zu bezahlen, trifft kein grobes Verschulden an dem der Kasse nach Konkurs der Firma entstandenen Schaden.

Rechtskraft: · Diese Entscheidung ist rechtskräftig.

Entscheid: · A war Mitglied des Verwaltungsrates der Bauunternehmung Gebrüder A AG in X, über welche am 26. Juli 1993 der Konkurs eröffnet wurde. Als Präsident amtete F; P war ein weiteres Mitglied des Verwaltungsrates. Die Ausgleichskasse machte im Konkurs über die Firma Forderungen im Gesamtbetrage von Fr. 147107.75 geltend. Mit Verfügungen vom 27. Oktober 1994 machte die Ausgleichskasse gegenüber allen drei Mitgliedern des Verwaltungsrates Schadenersatz für ausstehende paritätische Sozialversicherungsbeiträge, einschliesslich Verwaltungskosten und Mahngebühren, für den Monat Dezember und die Jahresabrechnung 1991, die Monate Januar sowie Oktober bis Dezember und die Jahresrechnung 1992 sowie die Monate Januar bis Juli 1993 im Betrage von Fr. 140909.10 geltend.

A erhob gegen die Schadenersatzverfügung Einspruch. Die Ausgleichskasse reichte am 14. Dezember 1994 Klage ein und stellte den Antrag, A sei in solidarischer Haftbarkeit mit P zu verpflichten, ihr Schadenersatz im verfügten Betrag von Fr. 140909.10 (minus eine allfällige Konkursdividende) zu bezahlen. A schliesst auf Abweisung der Klage. Er habe auf den 23. November 1992 eine Verwaltungsratssitzung einberufen, um die beiden anderen Verwaltungsräte zu bitten, die Sozialversicherungsbeiträge vordringlich zu bezahlen. Er habe keine Möglichkeit gehabt, von sich aus die Zahlungen zu veranlassen.

Er habe die geschäftsführenden Verwaltungsräte wiederholt gefragt, ob die Beiträge bezahlt seien. Er habe jeweils beruhigende Auskünfte erhalten. Er selbst sei an der Geschäftsführung der Firma nicht beteiligt, sein Einblick beschränkt gewesen. Er habe die ihm möglichen Massnahmen zur Vermeidung des Schadens, wie Einberufung einer Verwaltungsratssitzung und Aufforderung zur Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge, getroffen. Durch seine schwache Stellung habe er die Willensbildung der Gesellschaft nicht beeinflussen können. Per 4. November 1996 wurde der Ausgleichskasse vom Konkursamt mitgeteilt, dass ihr ein Betrag von Fr. 56798.20 ausbezahlt werde.

Für den ungedeckt gebliebenen Betrag von Fr. 90309.55 wurde der Ausgleichskasse ein Verlustschein ausgestellt. Anlässlich einer Verhandlung vom 22. Mai 1997 befragte das Gericht den Zeugen B, Bankkaufmann, und führte mit P eine Parteibefragung durch.

Aus den Erwägungen:

1. - Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verursacht, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 114 V 79 Erw. 3, 113 V 256 Erw. 3c, 111 V 173 Erw. 2). Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen).

Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b;

ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188;

ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b). Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe.

Die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG und zieht die volle Schadensdeckung nach sich (BGE 111 V 173 Erw. 2, 108 V 186 Erw. 1a und 192 Erw. 2a; ZAK 1985 S. 619 Erw. 3a). 2. - a) Die Verwaltung einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen; sie hat diese Pflicht nach Massgabe der besonderen Umstände des Einzelfalles «mit aller Sorgfalt» zu erfüllen (Art. 722 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 3 OR in der bis 30.

Juni 1992 gültig gewesenen Fassung). Im wesentlichen gleich bestimmt der ab 1. Juli 1992 geltende Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR, dass der Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen hat, «namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen»; die Mitglieder des Verwaltungsrates und Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen ihre Aufgaben «mit aller Sorgfalt» erfüllen (neu Art. 717 Abs. 1 OR). Die Überwachung bzw. Oberaufsicht setzt u.a. voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet (BGE 108 V 202 Erw. 3a;

ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b mit Hinweisen). Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Darüber hinaus muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden bestehen (vgl. BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen).

b) Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). 3. - (Feststellung, dass der Ausgleichskasse wegen nicht bezahlter Sozialversicherungsbeiträge ein Schaden entstanden ist.) 4. - a) Der Beklagte war Mitglied des Verwaltungsrates der Gebrüder A AG.

Die Geschäftsführer waren seine beiden Cousins F und P. Wie aus der mit P durchgeführten Parteibefragung hervorgeht, hatte der Beklagte keinen direkten Einfluss auf die Geschäftsführung und keine Befugnis, geschäftsinterne Weisungen zu erteilen. Er habe jeweils an den Generalversammlungen Einblick in den Geschäftsgang nehmen können. Verwaltungsratssitzungen fanden offenbar kaum statt. Spätestens ab Mitte des Jahres 1992 habe der Beklagte seinen geschäftsführenden Cousin P regelmässig über den Stand des Unternehmens und insbesondere über die ausstehenden Zahlungsverpflichtungen befragt.

Er habe sich dabei auch ausdrücklich nach den Forderungen der Ausgleichskasse erkundigt. P habe dem Beklagten jeweils mitgeteilt, dass entsprechende Ausstände bestehen würden, ihm aber gleichzeitig versichert, dass er, P, sich darum kümmern werde. Im November 1992 machte der Beklagte von seinem Recht nach Art. 715 OR auf Einberufung einer Verwaltungsratssitzung Gebrauch. Anlässlich dieser Sitzung ersuchte der Beklagte den geschäftsführenden Mitverwaltungsrat P ausdrücklich darum, Forderungen der Sozialversicherungen vorweg zu bezahlen, was ihm auch zugesichert worden sei.

b) Damit steht fest, dass der Beklagte seinen Aufsichts- und Weisungspflichten nachgekommen ist. Er hat regelmässig Auskunft über die wirtschaftliche Lage, insbesondere die offenen Schulden der Gesellschaft eingeholt und ausdrücklich darauf gedrungen, dass die Zahlungen an Sozialversicherungsträger prioritär zu behandeln seien. P hatte ihm versichert, dass die Geschäftsführung sich darum kümmern werde. Der Beklagte hatte sich nicht damit begnügt, von den Mitverwaltungsräten Auskünfte einzuholen, sondern offenbar auch bei der Hausbank der Gesellschaft Erkundigungen eingezogen.

Der Beklagte hat die ihm kraft seines Mandates obliegende Aufsichts- und Sorgfaltspflicht erfüllt. Es wäre ihm einzig vorzuwerfen, dass er seine wiederholt erteilten Weisungen nicht durchgesetzt hat. Dabei ist zu beachten, dass er als Verwaltungsrat ohne Unterschriftsberechtigung nur beschränkte tatsächliche und rechtliche Mittel hatte, um sich durchzusetzen. Er konnte nicht veranlassen, dass die Löhne nur noch insoweit ausbezahlt würden, als auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge bezahlt oder zumindest sichergestellt waren. Letztlich blieb ihm nur die Möglichkeit, als Verwaltungsrat - dessen ausdrückliche Weisungen an die Mitverwaltungsräte und Geschäftsführer keine Beachtung fanden - zurückzutreten.

Ein entsprechender Rücktritt hätte indessen den Schaden der Ausgleichskasse nicht vermindert. Damit steht das Verbleiben des Beklagten im Verwaltungsrat der Gebrüder A AG nicht in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang mit dem entstandenen Schaden. Seine Haftung ist zu verneinen, womit die Klage abzuweisen ist.