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Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 22. Januar 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 12 79 28. Januar 2013

Verfügung

I. Zivilkammer

Vorsitz Brunner Aktuar ad hoc Coray

In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X., Beschwerdeführerin,

gegen

die Abschreibungsverfügung des Vermittleramts Surselva vom 15. November 2012, mitgeteilt am 15. November 2012, in Sachen der S t o c k w e r k e i - g e n t ü m e r g e m e i n s c h a f t Y . , Beschwerdegegnerin, vertreten durch C., gegen Beschwerdeführerin,

betreffend Durchführung einer Vermittlungsverhandlung, hat sich ergeben:

I. Sachverhalt

A. Mit Eingabe vom 25. September 2012 (Poststempel: 26. September 2012) reichte X. ein Schlichtungsgesuch gemäss Art. 202 ZPO beim Vermittler-amt des Bezirks Surselva ein. Dabei wurden folgende Rechtsbegehren gestellt:

1. Es seien aufzuheben die Beschlüsse der Eigentümerversammlung der StWEG-„A.“, B., vom 24. August 2012 betreffend

a) Entlastung der Verwaltung der Beklagten für das Rechnungsjahr 2011/2012.

b) Voranschlag der Beklagten für das Rechnungsjahr 2012/2013.

c) Verweigerung einer verbrauchskostenabhänigigen Heizkostenabrechnung mit Ausweisung des Warmwasserverbrauchs.

d) Verweigerung der Auskunft über den Umfang der Arbeiten und die Stundenkosten für die Abwartin Frau C. (Frau des Verwalters).

e) Einholen von Konkurrenzofferten für Erneuerung/Umbau von der Lüftungsanlage Fr. 19‘000.--, Neugestaltung Hauseingang/Windfang Fr. 27‘000.--, neue Schliessanlage Fr. 7‘000,--, Skiraumtür Fr. 5‘800.--.

2. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

B. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2012 wurden die Parteien auf Dienstag, 13. November 2012, um 15.00 Uhr zur Vermittlungsverhandlung in D. vorgeladen und

X. aufgefordert, einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 300.-- bis zum 22. Oktober 2012 an das Vermittleramt Surselva zu leisten. Adressiert wurde die Vorladung wie folgt: Frau X., E., B.. Da die Vorladung mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ an das Vermittleramt zurückkam, wurde sie am 22. Oktober nochmals per A- Post an die gleiche Adresse gesandt und die Zahlungsfrist für den Kostenvorschuss bis zum 2. November 2012 verlängert.

C. Da an der Vermittlungsverhandlung vom 13. November 2012 nur die Stockwerkeigentümergemeinschaft Y., vertreten durch dessen Verwaltung C., anwesend war, verfügte der Vermittler des Bezirks Surselva am 15. November 2012, mitgeteilt gleichentags, die Abschreibung des Verfahrens. Im Dispositiv der Verfügung hielt er was folgt fest:

„1. Das von X. am 26. September 2012 beim Vermittleramt des Bezirks Surselva gegen die Stockwerkeigentümerschaft „A.“ hängig gemachte Verfahren betreffend Anfechtung der Stockwerkeigentümerbeschlüsse vom 24. August 2012 wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

2. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens von Fr. 300.-- werden der klagenden Partei/X. auferlegt und sind mit dem beiliegenden Einzahlungsschein innert 30 Tagen dem Vermittleramt Surselva zu überweisen.

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3. (Rechtsmittelbelehrung)

4. (Mitteilung)“

Zur Begründung brachte der Vermittler vor, X. habe sich weder vor noch nach der Vermittlungsverhandlung beim Vermittleramt Surselva gemeldet, um etwaige Verhinderungsgründe geltend zu machen. Deshalb gelte bei Säumnis der klagenden Partei das Vermittlungsgesuch als zurückgezogen und das Verfahren sei nach Art.

206 Abs. 1 ZPO als gegenstandslos abzuschreiben. Die Vorladung sei gemäss Art. 136 ff. ZPO ordnungsgemäss erfolgt, da X., welche im Ausland Wohnsitz habe, in ihrem Schlichtungsgesuch ein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet habe. Sie habe bei der Parteibezeichnung in ihrem Schlichtungsgesuch folgendes ausgeführt: „Ich, X., E., B., Klägerin …“. Die Nichtabholung der eingeschriebenen Post habe sie selbst verschuldet, da sie gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO mit einer Zustellung habe rechnen müssen.

D. Gegen diese Abschreibungsverfügung, welche X. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 19. November 2012 zugestellt wurde, erhob sie am 21. November 2012 (Poststempel: 22. November 2012) Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragte die Gewährung eines neuen Vermittlungstermins und die Stornierung der Kosten der nicht stattgefundenen Vermittlung. Ferner drohe ihr ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, da bereits im vorherigen Verfahren Rechtsanwalt Dr. iur. F. die Frist zur Einreichung der Klage versäumt habe und ihr dadurch einen grossen Schaden bei der Eigentümergemeinschaft und den Kosten zugefügt habe. Sie machte insbesondere geltend, dass dem Vermittler seit der Klagebewilligung vom 28. Februar 2012 bekannt gewesen sei, dass es sich beim „A.“ um eine Ferienanlage handle und kein Dauerwohnsitz für Ausländer sei. Zudem habe sie im Schlichtungsgesuch im Briefkopf ihre vollständige Adresse in

G. angegeben. Zudem seien die Akten des Vermittlungsverfahrens vom 28. September 2012 an ihre Adresse in G. gegangen und nicht nach B..

E. Mit Schreiben vom 26. November reichte das Vermittleramt des Bezirks Surselva keine Stellungnahme ein und legte die Akten des Vermittlungsverfahrens bei.

F. Als Nachtrag zu ihrer Beschwerde reichte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2012 (Poststempel: 13. Dezember 2012) noch drei Schriftstücke ein.

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G. Auf die weiteren Ausführungen in der Rechtsschrift sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. a) Grundsätzlich wird in der Lehre anerkannt, dass auch Entscheide der Schlichtungsbehörde als erstinstanzlich gelten können, welche direkt an die obere kantonale Gerichtsbehörde weiterzuziehen sind (vgl. Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 6 zu Vor Art. 308-334 ZPO; N 6 zu Art.

308 ZPO). Die zusätzliche Bemerkung des Autors, wonach in diesen Fällen der erforderliche Streitwert für eine Berufung allerdings nie gegeben sein wird, macht jedoch deutlich, dass sich Blickenstorfer in der zitierten Kommentarstelle offensichtlich auf Entscheide im Sinne von Art. 212 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) bezieht, d.h. auf Fälle, in welchen der Schlichtungsbehörde nicht bloss Schlichtungsfunktion, sondern auch Entscheidkompetenz zukommt. Ausserhalb von Art. 212 ZPO sind verfahrensabschliessende Entscheide der Schlichtungsbehörde – mit Ausnahme eines allfälligen Nichteintretensentscheids bei offensichtlicher Unzuständigkeit (vgl. Dominik Infanger, in: Dolge/Infanger, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, Zürich 2012, S. 109; Jörg Honegger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 18 f. zu Art. 202 ZPO; Urs Egli, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 10 ff. zu Art.

202 ZPO) – nur in Form von Abschreibungsverfügungen denkbar, sei dies zufolge Vergleichs, Klageanerkennung oder Klagerückzugs (Art. 208 ZPO) oder – wie vorliegend zur Diskussion stehend – zufolge Säumnisses (Art. 206 ZPO). Im letzteren Fall handelt es sich um einen „Entscheid“ im Sinne von Art. 242 ZPO, wogegen nach wohl überwiegender Lehrmeinung einzig die Beschwerde offensteht (vgl. Laurent Killias, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 17 und 24 zu Art. 242 ZPO; Paul Oberhammer, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 11 zu Art. 242; Markus Kriech, in: Brunner/ Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 8 zu Art. 242 ZPO; Georg Naegeli, in: Paul Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar zur ZPO, Basel 2010, N 12

Seite 4 — 8 zu Art. 242 ZPO; Matthias Lerch, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2010, N 10 zu Art. 242 ZPO; a.M. Pascal Leumann Liebster, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 8 zu Art. 242 ZPO, und Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 16 zu Art.

308 ZPO).

b) Die vorliegende Abschreibungsverfügung unterliegt demnach der Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b ZPO. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde unter Beilage des angefochtenen Entscheides oder der angefochtenen Verfügung innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheides oder seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen.

c) Die Beschwerdeführerin reichte die Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung vom 15. November 2012, mitgeteilt gleichentags, am 21. November 2012 (Poststempel: 22. November 2012) und damit fristgerecht ein. Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass ihr ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b ZPO drohe, da ihr Rechtsanwalt bereits im vorherigen Verfahren die Frist zur Einreichung der Klage versäumt habe, was ihr einen grossen Schaden bei der Eigentümerschaft und den Kosten zugefügt habe. Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil ist im vorliegenden Fall ohne weiteres zu bejahen, da der Vermittler das Vermittlungsgesuch wegen Säumnis abgeschrieben hat, sodass der Klägerin eine Klageerhebung verunmöglicht wurde. Überdies entspricht die Beschwerde den Formerfordernissen, womit auf die Beschwerde eingetreten werden kann.

2. a) Vorliegend ist strittig, ob der Vermittler mangels Vortritt der Beschwerdeführerin an der Vermittlungsverhandlung vom 13. November 2012 (vgl. Art. 147 ZPO) das Schlichtungsgesuch als zurückgezogen betrachten und das Verfahren gemäss Art. 206 ZPO als gegenstandlos abschreiben durfte.

b) Der Vermittler führt zu Recht aus, dass ein Säumnis nur angenommen werden kann, wenn die Vorladung ordnungsgemäss erfolgt ist (Art. 136 ff. ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Die Vorladung wurde am 1. Oktober 2010 mit eingeschriebener Postsendung in Sedrun aufgegeben und war ab dem 2. Oktober 2012 an

Seite 5 — 8 der Poststelle in B. abholbereit. Am 17. Oktober wurde die Vorladung mangels Abholung zurückgesendet (vgl. Sendungsverfolgung act. 5 VS). Gemäss Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 lit. a ZPO gilt die Zustellung einer Vorladung per eingeschriebene Postsendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, wenn sie nicht abgeholt worden ist, obwohl die Person mit einer Zustellung rechnen musste (vgl. BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Da die Beschwerdeführerin die Postsendung nachweislich bis zum 9. Oktober 2012 nicht abholte, obwohl sie davon ausgehen musste, dass sie aufgrund des eingeleiteten Vermittlungsverfahrens mit der Zustellung eines behördlichen Aktes rechnen musste, gilt die Postsendung grundsätzlich als zugestellt.

c) Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, dass sie im Schlichtungsgesuch im Briefkopf ihre vollständige Absenderanschrift in H. angegeben habe und die Vorladung an diese Adresse hätte gesendet werden müssen, zumal der Vermittler schon seit ihrer Klagebewilligung vom 28. Februar 2012 gewusst habe, dass es sich beim „A.“ um eine Ferienanlage handle. Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Schlichtungsgesuch im Briefkopf ihre Anschrift in H. angegeben hat. Bei der Parteibezeichnung hat sie jedoch ihre Adresse in B. angegeben (act. B.2). An diese Adresse wurde denn auch die Vorladung für die Vermittlungsverhandlung gesendet, was dem Vermittler nicht vorgeworfen werden kann. Denn wenn eine Partei im gleichen Schreiben zwei Zustelladressen angibt, so steht es der angegangenen Behörde frei, eine der beiden angegebenen Adressen frei zu wählen. Hat die betreffende Partei in der Eingabe jedoch ausdrücklich angegeben, dass sie die Zustellung behördlicher Post nur an eine Adresse wünsche, so muss die Post an diese Adresse zugestellt werden. Vorliegend hat das die Beschwerdeführerin jedoch nicht gemacht, sodass sie es sich selber zuzuschreiben hat, dass der Vermittler die Adresse von B. als Zustelladresse für die Vorladung bestimmt hat. Dies war auch naheliegend, weil behördliche Zustellungen innerhalb der Schweiz einfacher durchzuführen sind als ins Ausland. Da die Beschwerdeführerin selbst die unklare Situation im Vermittlungsgesuch geschaffen hat, hätte sie zumindest dafür sorgen müssen, dass ihre Post in B. von einem Vertreter besorgt oder an sie weitergeleitet wird, wenn sie sich lediglich in grösseren zeitlichen Abständen in B. aufhält. Ihr Einwand, dass die Akten des Bezirksgerichts Surselva bezüglich der Klagebewilligung vom 28. Februar 2012 an ihre Adresse in H. gesendet worden seien, ändert nichts daran, dass sie im vorliegenden Verfahren nicht eine bestimmte Zustell-adresse angegeben hat. Zudem handelt es sich beim Bezirksgericht Surselva und beim Vermittleramt Surselva um zwei verschiedene Behörden. Auf die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass

Seite 6 — 8 dem Vermittler seit der Klagebewilligung vom 28. Februar 2012 bekannt gewesen sei, dass es sich beim „A.“ um eine Ferienanlage handle und kein Dauerwohnsitz für Ausländer sei, kann nicht näher eingegangen werden, weil sich bei den Akten keine diesbezüglichen Belege finden lassen. Ohnehin verspätet ist das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 21. Januar 2013 mit einer bereits bei den Akten liegenden Anlage (act. D.6; vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO).

d) Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin die Postsendung rechtens zugestellt wurde und sie ihre Säumnis selbst verschuldet hat. Das Vermittleramt Surselva hat demnach zu Recht eine Abschreibungsverfügung erlassen, womit die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist und abgewiesen wird.

3. Da die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, entscheidet der Vorsitzende der I. Zivilkammer in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) in einzelrichterlicher Kompetenz.

4. Gemäss Art. 105 ZPO werden die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt. Die Prozesskosten werden gemäss Art. 106 ZPO nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und die Beschwerde wurde vollumfänglich abgewiesen. Demnach trägt die unterliegende Beschwerdeführerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Gerichtskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 1‘500.-- festgesetzt.

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III. Demnach wird erkannt

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.-- gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben.

In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert

30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und

113 ff. BGG.

4. Mitteilung an:

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