Appeal Concerning Compensation for Extrajudicial Costs After Withdrawn Lawsuit Following Mediation

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 7. November 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 12 59 13. November 2012

Entscheid

I. Zivilkammer

Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Schlenker Aktuar ad hoc Ludwig

In der zivilrechtlichen Beschwerde

des X., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Peter Beck, Via Tegiatscha 24, 7500 St. Moritz,

gegen

die Abschreibungsverfügung des Vermittleramtes Maloja vom 15. August 2012, mitgeteilt am 17. August 2012, in Sachen des Beschwerdeführers gegen die Erbengemeinschaft Y. sel., bestehend aus Y1., Beschwerdegegner, Y2., Beschwerdegegner, Y3., Beschwerdegegnerin, Y4., Beschwerdegegnerin, Y5., Beschwerdegegnerin, Y6., Beschwerdegegnerin, alle vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Tanja Heller, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, betreffend aussergerichtliche Entschädigung, hat sich ergeben:

I. Sachverhalt

A. Am 3. Juni 2009 stellte X., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Castelberg, in einer Streitsache gegen die Erbengemeinschaft des verstorbenen Y., bestehend aus den Beschwerdegegnern, ein Vermittlungsbegehren an das Kreisamt Bergell betreffend Ausschluss aus einer Miteigentümergemeinschaft verbunden mit einem Eventualbegehren über die allfällige Auflösung des Miteigentums. In der Folge lud das Kreisamt Bergell mit Vorladung vom 19. Juni 2009, mitgeteilt am 22. Juni 2009, die Parteien zu einer Vermittlungsverhandlung auf den 14. Juli 2009, 14 Uhr, ein, an welcher schliesslich X. in Begleitung seines Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Dr. Thomas Castelberg, und, als bevollmächtigter Vertreter der Erbengemeinschaft des verstorbenen Y., Y1. anwesend waren. Da es im Rahmen der Vermittlungsverhandlung zu keiner Einigung unter den Parteien kam, wurde das Protokoll zwecks Durchführung von Vergleichsverhandlungen offen gelassen. Im weiteren Zeitverlauf wurde die Offenhaltung des Protokolls auf Begehren der Parteien mehrmals verlängert.

B. Am 31. Dezember 2010 wurde der Fall an die künftig zuständige Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja überwiesen. Mit Verfügung vom 5. Januar 2011 teilte dieses den Parteien mit, auf ihr Ersuchen hin werde das Protokoll weiterhin bis zum 31. März 2011 offengehalten.

C. Am 31. März 2011 beantragte X., das Protokoll für vier weitere Monate, bis zum 31. Juli 2011, offenzuhalten. Nach Einholung der Zustimmung von Rechtsanwältin Tanja Heller, welche die Beklagten nach der gescheiterten Schlichtungsverhandlung als Rechtsbeiständin hinzugezogen hatten, entsprach die Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja mit Schreiben vom 26. April 2011 diesem Ersuchen.

D. Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 teilte Rechtsanwalt Dr. Thomas Castelberg der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja mit, dass er X. nicht weiter vertrete, und dass das Verfahren nach seinem Kenntnisstand abgeschrieben werden könne. Als neuer Rechtsbeistand von X. fungiere Rechtsanwalt Dr. Hans Peter Beck. Auf Nachfrage der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja über den beabsichtigten weiteren Gang des Verfahrens liess dieser verlauten, das Verfahren solle weiterhin pendent gehalten werden. Nach Bekundung des Einverständnisses mit einer weiteren Sistierung durch Rechtsanwältin Tanja Heller verfügte die Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja, das Verfahren werde letztmalig bis zum 31. Dezember 2011 sistiert gehalten.

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E. Am 3. Mai 2012 zog X. die Klage zurück. Auf Aufforderung der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja an die Vertreterin der Erbengemeinschaft Y. sel., Rechtsanwältin Tanja Heller, zur allfälligen Geltendmachung und Bezifferung einer ausseramtlichen Entschädigungsforderung für das durchgeführte Schlichtungsverfahren, reichte diese am 14. Mai 2012 der Schlichtungsbehörde eine Honorarnote für ihre Bemühungen über CHF 6‘369.55 ein.

F. In seiner Stellungnahme vom 5. Juli 2012 zur Entschädigungsforderung brachte X. vor, die Höhe der Entschädigung werde bestritten; anerkannt werde eine ausseramtliche Entschädigung nur im Umfang von CHF 480.-. Dies deshalb, weil die Gegenpartei anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 14. Juli 2009 gar nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, sondern nur während der im Anschluss eingeleiteten Vergleichsverhandlungen unter den Parteien, und Rechtsanwältin Heller damit in keinem eigentlichen Prozessstadium als Beraterin der Gegenpartei gewirkt habe.

G. Mit Abschreibungsverfügung vom 15. August 2012 sprach die Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja den Beklagten eine durch den Kläger zu leistende ausseramtliche Entschädigung von CHF 2‘804.45 zu, welche sich aus einer Aufwandsentschädigung von CHF 1‘422.05 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteu-

er) und einem Interessenwertzuschlag von CHF 1‘382.40 (inkl. Mehrwertsteuer) zusammensetzte. Im Rahmen der Aufwandsentschädigung anerkannte die Vorinstanz die Bemühungen der Rechtsvertreterin am Tag der Vermittlungsverhandlung, dem 14. Juli 2009, an welchem das Mandat erteilt worden war, sowie am Folgetag, da diese Aufwendungen den Prozess direkt betroffen hätten und auch bei Prozessfortsetzung angefallen wären. Des Weiteren ging die Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja davon aus, die Vergleichsverhandlungen unter den Parteien könnten ab dem Zeitpunkt der Mitteilung des ehemaligen klägerischen Rechtsvertreters, Rechtsanwalt Dr. Thomas Castelberg, vom 28. Juli 2011 als gescheitert betrachtet werden, weshalb auch die nach diesem Zeitpunkt der beklagten Partei angefallenen Anwaltskosten zur ausseramtlichen Entschädigung hinzuzurechnen seien.

H. Gegen diese Kostenauflage in der Abschreibungsverfügung der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja vom 15. August 2012 erhob X. am 14. September 2012 Kostenbeschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden mit dem Antrag, die ausseramtliche Entschädigung an die Beschwerdegegner sei auf CHF 480.- herabzusetzen. Zur Begründung führte er aus, die Beklagten seien anlässlich der Vermittlungsverhandlung nicht anwaltlich vertreten gewesen, sondern

Seite 3 — 9 bloss während der darauf stattfindenden Vergleichsverhandlungen, in welchen es auch gar nicht um das eigentliche Prozessthema gegangen sei, sondern bloss um andere Themen. Gegen aussen hin sei die Rechtsvertreterin der Beklagten nicht in Erscheinung getreten, sie habe sich erst mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 erstmalig beim Rechtsvertreter des Klägers gemeldet. Ein Streitwertzuschlag sei vorliegend nicht geschuldet, da die Zusprechung eines solchen im Falle eines Klagerückzugs im vermittleramtlichen Verfahren gesetzlich nicht zulässig sei und da der Streitwert vorliegend ohnehin unter dem Betrag verblieben sei, ab welchem ein Zuschlag geschuldet sei. Zudem hätten die Vergleichsverhandlungen der Parteien nicht, wie von der Vorinstanz festgestellt, bis Ende Juli 2011 angedauert, sondern seien mit Klagerückzug vom 3. Mai 2012 als gescheitert zu betrachten. Demnach seien die Bemühungen der Rechtsvertreterin der Beklagten keine prozessual notwendigen Bemühungen gewesen, weshalb auch keine Entschädigung zuzusprechen sei.

I. Am 18. Oktober 2012 nahmen die Beschwerdegegner zur erhobenen Kostenbeschwerde Stellung und beantragten, diese sei vollumfänglich abzuweisen. Sie begründeten dies damit, die von der Vorinstanz anerkannten Kosten der Rechtsvertretung am Tag der Vermittlungsverhandlung sowie am Folgetag seien Instruktionsaufwendungen, wie sie in jedem Verfahren anfielen. Bezüglich der weiteren Kosten seien sie nach Mitteilung des Klägers am 26. Juli 2011 davon ausgegangen, dass die Vergleichsgespräche beendet seien und nun das ordentliche Verfahren seinen Lauf nehme, womit die Aufwendungen ihrer Rechtsvertreterin ab Ende Juli 2011 als Prozessvorbereitungen zu gelten hätten. Was den Interessenwertzuschlag angehe, so befinde sich der Beschwerdeführer im Irrtum, wenn er einen Streitwert von weniger als CHF 10‘000.- annehme, in Berücksichtigung des tatsächlichen Streitwerts sei der Zuschlag als moderat zu beurteilen, zudem sei ein solcher Zuschlag durchaus gesetzlich zulässig.

J. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie in der angefochtenen Abschreibungsverfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1.a) Das Verfahren vor dem Kreisamt Bergell beziehungsweise vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja verlief noch nach der am 31. Dezember 2010 grundsätzlich ausser Kraft getretenen alten Bündner ZPO. Da die Eröffnung der

Seite 4 — 9 Abschreibungsverfügung der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja jedoch am

17. August 2012, also nach Inkrafttreten der neuen eidgenössischen ZPO, erfolgte, richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den neuen Bestimmungen (Art. 405 Abs. 1 ZPO).

b) Angefochten ist nur der Kostenentscheid des Vermittlers. Es ist somit als Rechtsmittel die Beschwerde gemäss Art. 110 ZPO in Verbindung mit Art. 319 ff. ZPO gegeben. Die Abschreibungsverfügung erging in einem ordentlichen Klageverfahren, so dass die Beschwerde innert 30 Tagen seit Zustellung einzureichen war (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit Übergabe der Beschwerde an die Schweizerische Post am 14. September 2012 wurde die Rechtsmittelfrist eingehalten. Da die Beschwerde auch den restlichen Erfordernissen des Art. 321 Abs. 1 ZPO entspricht, wird darauf eingetreten.

c) Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) sowie die offensichtlich unrichtige, also willkürliche, Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (lit. b). Damit verfügt die Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Beurteilung von Rechtsfragen über eine volle Kognition, die derjenigen der Vorinstanz gleichkommt, womit auch die Angemessenheit eines angefochtenen Entscheides, sofern sich das Ermessen auf Rechtsfragen bezieht, einer freien Überprüfung im Beschwerdeverfahren zugänglich ist (Reetz / Theiler, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 310, N 36 f.). Da das Verfahren vor dem Kreisamt Bergell beziehungsweise vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja nach der alten Bündner ZPO geführt wurde, hat das Kantonsgericht von Graubünden vorliegend im Rahmen der Überprüfung der richtigen Rechtsanwendung die richtige Anwendung der Bestimmungen der alten Bündner ZPO durch die Vorinstanz zu prüfen.

d) Es gilt für das Beschwerdeverfahren nach Art. 326 ZPO ein umfassendes Novenverbot, neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind deshalb im Beschwerdeverfahren unzulässig. Dies deshalb, da mit der Beschwerde keine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern nur eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids ermöglicht werden soll (Freiburghaus / Afheldt, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 326, N 3 f.). Die von den Beschwerdegegnern erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingereichten Unterlagen können daher in diesem keine Beachtung finden.

Seite 5 — 9 2.a) Gemäss Art. 70 Abs. 1 ZPO-GR entscheidet der Vermittler nach Anhörung der Parteien über die Zuteilung der amtlichen und ausseramtlichen Kosten, wenn die Klage zurückgezogen, anerkannt oder durch Vergleich erledigt wird und die Parteien sich darüber nicht einigen. Unbestrittenermassen gelangt dabei die prozessuale Regel von Art. 114 ZPO-GR zur Anwendung, wonach bei Klagerückzug der Kläger in der Regel verpflichtet ist, die ergangenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu vergüten. Dies wird auch vom Beschwerdeführer anerkannt, der sich nur gegen die Höhe der der Gegenpartei zugesprochenen aussergerichtlichen Entschädigung wehrt. Bezüglich der Bemessung der aussergerichtlichen Entschädigung im Vermittlungsverfahren hat das Kantonsgericht von Graubünden in langjähriger Rechtsprechung gewisse Regeln entwickelt. Für den vorliegenden Fall sind insbesondere die Folgenden von Bedeutung:

b) So ist zur Bemessung der Höhe einer aussergerichtlichen Entschädigung sowohl auf die Bemühungen, welche in unmittelbarem Zusammenhang mit der Teilnahme an der Vermittlungsverhandlung stehen, als auch auf jene, die zu deren Vorbereitung nötig sind, abzustellen. Den übrigen vorprozessualen Aufwand hat die unterliegende Partei hingegen nicht zu entschädigen. Wo die Grenze zu ziehen ist, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles, was immer auch ein gewisses Ermessen beinhaltet. Ebensowenig besteht eine Verpflichtung, innerhalb dieses anerkannten Bereichs für jede beliebige, noch so zeitintensive Bemühung des gegnerischen Anwalts aufzukommen, sondern nur für solche, die sich zur Interessenwahrung aufdrängten. Der Umfang dieser Bemühungen lässt sich wiederum nicht schematisch festlegen, sondern bedarf einer individuellen Würdigung, unter Berücksichtigung etwa der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und der mit dem Fall verbundenen Verantwortung (Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 06 33 vom 20. Februar 2007 E. 4; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 08

25 vom 13. Oktober 2008 E. 4.b).

c) Weiterhin ist zur ausseramtlichen Entschädigung von durch Vergleichsgespräche hervorgerufenen Kosten anzumerken, dass davon auszugehen ist, dass solche – auch wenn sie während des hängigen Sühneverfahrens stattfinden – jeweils im Interesse beider Parteien liegen, die nach einer einvernehmlichen Lösung im Streitfall suchen. Somit erscheint es aber als unbillig, solche Kosten einfach auf jene Partei abzuwälzen, die im Anschluss die Klage zurückzieht. Vielmehr ist es in einem solchen Fall angesichts der Interessenlage vertretbar, dass jede Partei die durch Vergleichsverhandlungen entstandenen Kosten selbst zu tragen hat (vgl. Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 06 33 vom 20. Fe-

Seite 6 — 9 bruar 2007 E. 5; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 08

25 vom 13. Oktober 2008 E. 4.c).

Ergänzt werden diese Richtlinien selbstverständlich durch die allgemeine Regel, dass nur die durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen sind (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO-GR).

d) Wendet man die Gerichtspraxis auf den vorliegenden Fall an, ergibt sich Folgendes:

Die Erbengemeinschaft des Y. war anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom

14. Juli 2009 nicht anwaltlich vertreten, und gemäss der Honorarnote von Rechtsanwältin Tanja Heller wurde diese an jenem Tag – offenbar aufgrund der ausgebliebenen Einigung unter den Parteien – erstmals von der beklagtischen Partei kontaktiert (act. 29 der Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja). Anlässlich der Vermittlungsverhandlung wurde die beklagtische Partei von Y1. rechtsgültig vertreten und der Sühneversuch konnte, ohne dass eine neue Verhandlung hätte angesetzt werden müssen (vgl. Art. 76 Abs. 2 ZPO-GR), korrekt durchgeführt werden. Um eine gütliche Einigung zu suchen, vereinbarten die Parteien indes die Offenhaltung des Protokolls (Art. 72 ZPO-GR; act. 4 des Kreisamtes Bergell). Zumal das Rechtsbegehren des Klägers bereits beim Vermittler deponiert war und jenes der Beklagten ohne Erhebung einer Widerklage offensichtlich auf kostenfällige Abweisung der Klage lautete, kann somit festgestellt werden, dass im Rahmen des Vermittlungsverfahrens lediglich noch der Leitschein auszustellen oder allenfalls eine Abschreibungsverfügung zu erlassen war. Aufgrund der genannten Rechtsprechung folgt zunächst, dass für die der Vermittlungsverhandlung folgenden Vergleichsverhandlungen keine aussergerichtliche Entschädigung geschuldet ist. Ebenso entfällt im vorliegenden Fall ein Entgelt für die Vorbereitung der Vermittlungsverhandlung, da zu dieser Zeit durch die Erben Y. sel. noch kein Rechtsvertreter beigezogen worden war. Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens hat die Rechtsvertreterin der Beklagten – mit Ausnahme der hier ohnehin nicht zu berücksichtigenden Einreichung der Honorarnote – demnach lediglich zwei kurze Schreiben verfasst, in welchen sich die Beklagten mit der weiteren Offenhaltung des Protokolls einverstanden erklärten. Diese Tätigkeiten können aber offensichtlich nicht als solche angesehen werden, für welche eine anwaltliche Vertretung hätte bestellt werden müssen, und es erweist sich dieser Aufwand somit nicht als notwendig im Sinne des Art. 122 Abs. 2 ZPO-GR. Dies führt zum Schluss, dass die Erben

Y. sel. für das Vermittlungsverfahren keinen Anspruch auf eine aussergerichtliche Entschädigung der Kosten ihrer Rechtsvertretung haben. Damit erübrigen sich

Seite 7 — 9 auch Ausführungen zum geltend gemachten Interessenwertzuschlag. Die Beschwerde erweist sich somit grundsätzlich als begründet.

3. Da das Gericht im Rahmen der hier geltenden Dispositionsmaxime nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen darf und der Beschwerdeführer in seinem Rechtsbegehren ausdrücklich eine aussergerichtliche Entschädigung an die Gegenpartei für das Vermittlungsverfahren in Höhe von CHF 480.- anerkennt, hat es mit der Zusprechung dieses Betrages sein Bewenden. Diese Summe kann ohne Weiteres als Umtriebsentschädigung an die an der Vermittlungsverhandlung nicht anwaltlich vertretene Beklagtschaft betrachtet werden (vgl. PKG 2007 Nr. 6).

4. Wird die Beschwerde gutgeheissen, gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.- zu Lasten der Beschwerdegegner, welche den Beschwerdeführer aussergerichtlich angemessen zu entschädigen haben. In Ermangelung einer entsprechenden Honorarnote ist der Aufwand des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) vom Gericht zu schätzen.

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III. Demnach wird erkannt

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Ziffer 3 der angefochtenen Abschreibungsverfügung wird aufgehoben.

2. X. wird verpflichtet, den Beklagten für das Vermittlungsverfahren vor dem Kreispräsidenten Bergell beziehungsweise der Schlichtungsbehörde Maloja eine Umtriebsentschädigung von CHF 480.- auszurichten.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.- gehen zu Lasten der Beschwerdegegner. Sie werden ab dem geleisteten Kostenvorschuss bezogen und die Beschwerdegegner werden solidarisch verpflichtet, dem Beschwerdeführer den Betrag von CHF 1‘500.- zu bezahlen.

4. Die Beschwerdegegner werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren mit CHF 800.- zu entschädigen.

5. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.

6. Mitteilung an:

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