Default Judgment Upheld Despite Procedural Error on Court Deposit Requirement

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 20. November 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 07 47

(Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Urteil vom 30. Juni 2008 abgewiesen worden).

Urteil Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli und Tomaschett-Murer Aktuarin Mosca

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

des X., Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Théo Chr. Portmann, Postfach 504, Alexanderstrasse 1, 7001 Chur, gegen

das Urteil des Bezirksgerichtes K. vom 27. Juni 2007, mitgeteilt am 13. September 2007, in Sachen des Y., Kläger und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, Quaderstrasse 5, Postfach 519, 7001 Chur, gegen A., B., C., Beklagte und Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jon Andri Moder, Villa Zambail, Masanserstrasse 40, 7000 Chur, D . , Beklagte und Beschwerdegegnerin, sowie die E . , bestehend aus: F., H., Beklagte und Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad, Postfach 111, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, sowie F., Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad, Postfach 111, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, und I., Beklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Otmar Bänziger, Bahnhofstrasse 7, 7000 Chur, betreffend Durchführung des Kontumazverfahrens, hat sich ergeben:

1. Y. hat gegen X. und weitere Parteien einen Zivilprozess betreffend Durchsetzung eines Notwegrechts instanziert. Das Bezirksgericht K. erkannte mit

Urteil vom 27. Juni 2007, mitgeteilt am 13. September 2007:

„1. Dem Eigentümer der Parzelle Nr. 275 in J., derzeit Y., wird zulasten des Eigentümers der Parzelle Nr. 278 in J., derzeit X., gegen Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 55'200.-- an den Eigentümer des belasteten Grundstücks Nr. 278 zur dauernden strassenmässigen Erschliessung der Parzelle Nr. 275 auf einer Breite von 3 Metern eine gegenüber allen anderen beschränkten dinglichen Rechten und Grundpfandrechten vorgehende vorrangige und unbeschränkte Wegrechtsdienstbarkeit als „unbeschränktes Fussund Fahrwegrecht“ von der Ostgrenze der Parzelle Nr. 278 bis zur nordwestlichen Parzellengrenze zum Grundstück Parzelle Nr. 275 des Klägers eingeräumt, wobei ihm bzw. den jeweiligen Eigentümern der Parzelle Nr. 275 gestattet ist, diesen Notweg zur Benützung mit Motorfahrzeugen aller Art auszubauen und zu verwenden.

2. Das Grundbuchamt K. wird gerichtlich angewiesen, unter Vorlage des rechtskräftigen Urteils und gegen Nachweis der bezahlten Entschädigung von Fr. 55'200.-- durch den Kläger an X. folgende Eintragungen im Grundbuch der Gemeinde J. vorzunehmen:

- auf Parzelle 275 Recht: unbeschränktes Fussund Fahrwegrecht zu Lasten 278

- auf Parzelle 278 Last: unbeschränktes Fussund Fahrwegrecht zu Gunsten 275

3. Die Kosten des Kreispräsidenten Fünf Dörfer als Vermittler im Betrage von Fr. 255.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht K., bestehend aus:

- einer Gerichtsgebühr von Fr. 4'890.00

- einer Schreibgebühr von Fr. 1'295.30

- den Barauslagen von Fr. 1'014.70

- einem Streitwert von Fr. 10'000.00 total somit Fr. 17'200.00 werden dem Kläger auferlegt, welcher den anwaltlich vertretenen Beklagten 2-4 zudem eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr.

7'500.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen hat.

4. Dem Beklagten 1, X., wird eine Purgationsfrist von 30 Tagen seit Mitteilung dieses Urteils angesetzt. Innert dieser Frist kann die ausgebliebene Partei Wiederaufnahme des Verfahrens verlangen, wenn sie nachweist, dass sie schuldlos ausserstande war, an der Hauptverhandlung zu erscheinen oder rechtzeitig ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung einzureichen (Art. 130 Abs. 1 ZPO).

5. (Rechtsmittelbelehrung für die übrigen Parteien)

6. (Mitteilung)“

2. X. ist – wie dem Urteil des Bezirksgerichtes K. zu entnehmen ist (S. 12, Ziff. II/2) - kontumaziert worden, weil er einerseits den Gerichtskostenvorschuss nicht bezahlt hat und andererseits am Verhandlungstag unentschuldigt ferngeblieben ist. In Anwendung von Art. 130 Abs. 1 ZPO wurde ihm eine Purgationsfrist von

30 Tagen seit der Mitteilung des Urteils angesetzt.

3. Am 2. Oktober 2007 liess X. gegen das Kontumazurteil Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erheben. Er beantragt:

„1. Das Kontumaz-Urteil der Vorinstanz gegenüber dem Beklagten sei aufzuheben, der Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Wiedereröffnung des Verfahrens ab Beginn des Schriftenwechsels, allenfalls ab Beginn des Beweisverfahrens anzuordnen.

2. Unter Kostenund Entschädigungsfolge für dieses Beschwerdeverfahren und für das angefallene Verfahren vor Vorinstanz.“

Y., B., A., C., die E. bestehend aus: F., G. und H. sowie I. liessen in ihren Vernehmlassungen vom 24. Oktober 2007, 11. Oktober 2007, 22. Oktober 2007 und

5. Oktober 2007 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde beantragen. Die D. liess sich innert Frist nicht vernehmen. Die von der Vorinstanz eingereichte Stellungnahme vom 25. Oktober 2007 ist verspätet und kann darum nicht berücksichtigt werden.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Gemäss Art. 133 Abs. 1 ZPO kann die Durchführung des Kontumazverfahrens mittels Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden. Im übrigen gelten die ordentlichen Bestimmungen über die Rechtsmittel. Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde kann eingetreten werden.

2. a) Der Beschwerdeführer rügt, das Bezirksgericht K. habe zu Unrecht das Kontumazverfahren durchgeführt. Obwohl er keinen Kostenvorschuss geleitet habe, habe ihm der Bezirksgerichtspräsident K. in der Zeit zwischen dem 30. Januar 2007 und dem 4. April 2007 sowie in der Zeit zwischen dem 5. April 2007 bis zum Tag der Hauptverhandlung (27. Juni 2007) keine Nachfrist zur Erlegung des Kostenvorschusses unter Androhung der Säumnisfolgen angesetzt. Damit habe der Bezirksgerichtspräsident gegen die Zivilprozessordnung verstossen.

b) Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als gemäss Art. 39 Abs. 1 ZPO der Gerichtspräsident, wenn eine Partei auf erstmalige Aufforderung nicht vertröstet, unter Androhung der Säumnisfolgen eine angemessene Nachfrist anzusetzen hat. Diese Bestimmung gilt nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes sowohl für den Kläger als auch für den Beklagten. Vorliegend hat der Bezirksgerichtspräsident K., nachdem der Beschwerdeführer auf erstmalige Aufforderung nicht vertröstet hatte, unbestrittenermassen keine Nachfrist unter Androhung der Säumnisfolgen angesetzt.

Der Bezirksgerichtspräsident hat aber in der Folge den Beschwerdeführer nicht vom Verfahren ausgeschlossen. Vielmehr konnte sich X. bis zur Hauptverhandlung am Verfahren beteiligen. Er wurde zu sämtlichen Beweisabnahmen (Zeugeneinvernahmen, Augenschein) vorgeladen. Er war es indessen, der aus freien Stücken auf eine Teilnahme an den Beweisabnahmen verzichtet hat. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei vom Beweisverfahren ausgeschlossen worden, entbehrt somit jeglicher Grundlage. Entscheidend ist jedoch der Umstand, dass die Vorinstanz X. nicht einzig wegen Nichtvertröstung kontumaziert hat, sondern auch wegen unentschuldigten Nichterscheinens an der Hauptverhandlung.

Erscheint eine gehörig vorgeladene Partei zur Hauptverhandlung nicht oder leistet sie die gesetzliche Vertröstung nicht beziehungsweise bringt sie die notwendige Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht bei, wird die andere Partei gleichwohl zum Vortrage ihrer Begehren zugelassen und es wird sodann das Kontumazverfahren durchgeführt (Art. 125 Abs. 1 ZPO). Die zitierte Bestimmung zeigt deutlich, dass alternative Voraussetzungen zur Durchführung des Kontumazverfahrens genannt werden. Erscheint eine Partei trotz einer gehörigen Vorladung nicht zur Verhandlung, so wird sie kontumaziert, und zwar selbst dann, wenn sie den anbegehrten Gerichtskostenvorschuss einbezahlt hat.

Eine gehörige Vorladung ist dann erfolgt, wenn das Zustellverfahren und die Fristen gemäss Art. 54 ff. ZPO eingehalten worden sind (vgl. PKG 1996 Nr. 20). Der Beschwerdeführer hat selbst zugestanden, es sei ihm eine gehörige Zitation zugestellt worden. Er habe der Vorladung nur aus einem nicht im Beschwerdeverfahren bekannt zu gebenden Grund nicht folgen können (vgl. Beschwerde S. 5, Erw. 3). Aus welchem Grund der Beschwerdeführer nicht zur Hauptverhandlung erschienen ist, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden. Dies ist Sache des Bezirksgerichtspräsidenten im Rahmen des Gesuchs um Wiederaufnahme im Sinne von Art. 130 ZPO. Die Vorinstanz hatte demnach keine Wahl, als den gehörig vorgeladenen Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 125 Abs. 1 ZPO zu kontumazieren.

Die Säumnisfolgen ergeben sich klar aus dem Gesetz (vgl. Art. 125 Abs. 1 ZPO). Es ist darum nicht erforderlich, dass die Säumnisfolgen auf der Vorladung zur Hauptverhandlung aufgeführt werden. Demzufolge hat das Bezirksgericht K. den Beschwerdeführer zu Recht kontumaziert. Die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen des Beschwerdeführers über die Frage, ob die Angelegenheit zutreffenderweise im Zivilprozess behandelt worden ist, im vorliegenden Beschwerdeverfahren nach Art. 133 Abs. 3 ZPO unerheblich sind.

3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 122 Abs. 1 ZPO).

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.-- (inkl. Schreibgebühren) gehen zu Lasten von X..

3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff.,

72 ff. und 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: