Mothers' Legal Standing in Minor Children's Visitation Modification Requests

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 27. März 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 06 36

Urteil Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Riesen-Bienz und Zinsli Aktuarin Thöny

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

des X. und Y., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch A., wiedervertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz,

gegen

die Verfügung der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna vom 13. Dezember 2006 in Sachen der Gesuchsteller und Beschwerdeführer, betreffend unentgeltliche Rechtspflege,

hat sich ergeben:

A. A. und B. sind Eltern zweier Söhne: X., geboren am 17. März 1999, und Y., geboren am 13. Juni 2000. Im August 2003 trennte sich das Paar. Zusammen mit dem Sozialdienst Altendorf wurde eine Besuchsregelung ausgearbeitet und

A. zog mit den Kindern nach C.. Eingeleitet durch einen Antrag von A. auf Änderung des Besuchsrechts beschloss die Vormundschaftsbehörde Suot Tasna am 26. Oktober 2004 unter anderem, dass das bisherige Besuchsrecht beibehalten werde und dass B. die Möglichkeit eingeräumt werde, einmal in der Woche mit den Kindern in telefonischen Kontakt zu treten.

B. Gegen diesen Beschluss liess A. am 29. November 2004 beim Bezirksgerichtsausschuss Inn Beschwerde einreichen. Sie beantragte eine Änderung des Besuchsrechts sowie die Unterbindung der telefonischen Kontaktaufnahme von

B. mit den Kindern. Nach Einholung eines Gutachtens über die Regelung des Besuchsrechts sowie eines Berichts über die beiden Kinder hiess der Bezirksgerichtsausschuss Inn mit Urteil vom 21. September 2005, mitgeteilt am 16. November 2005, die Beschwerde teilweise gut und hob den Beschluss der Vormundschaftsbehörde des Kreises Suot Tasna vom 26. Oktober 2004 auf. B. wurde für berechtigt erklärt, seine beiden Kinder an einem Wochenende im Monat zu sich auf Besuch und für drei Wochen im Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Gleichzeitig wurde ihm erlaubt, zwischen den monatlichen Besuchswochenenden die Kinder zwei Mal telefonisch zu kontaktieren. Des Weiteren ordnete der Bezirksgerichtsausschuss Inn für die beiden Kinder eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs.

1 und 2 ZGB an.

C. Mit Eingabe vom 27. November 2006 liess A. im Namen und im Auftrag der beiden Kinder X. und Y. bei der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna ein Gesuch um Abänderung der Besuchsrechtsregelung des Bezirksgerichtsausschusses Inn vom 21. September 2005 einreichen. Gleichzeitig ersuchte sie - ebenfalls im Namen und im Auftrag der beiden Kinder - um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Abänderungsverfahren. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2006 wies die Vormundschaftsbehörde des Kreises Suot Tasna das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. Zur Begründung machte sie geltend, für die Regelung des Besuchsrechts sei die Mitwirkung eines Anwalts nicht notwendig.

D. Gegen diese Verfügung vom 13. Dezember 2006 liess A. wiederum im Namen und im Auftrag ihrer Kinder X. und Y. Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erheben, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte:

„1. In Aufhebung von Ziff. 3 des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna vom 13. Dezember 2006 sei den Beschwerdeführern das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, und es sei ihnen in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen, je auf Kosten der Gemeinde C. und je für das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna betreffend Abänderung der Besuchsrechtsregelung.

2. Es sei eine angemessene Entschädigung für das Verfahren vor der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna festzusetzen.

3. Unter gesetzlicher Kostenund Entschädigungsfolge.“

Die Gemeinde C. als mögliche Kostenträgerin teilte in ihrer Stellungnahme vom 4. Januar 2007 mit, sie könne A. als Vertreterin ihrer beiden unmündigen Kinder X. und Y. die Bewilligung für eine unentgeltliche Rechtspflege gewähren, da diese Sozialhilfeempfängerin sei und den beiden Kindern die Alimente bevorschusst würden. Die Vormundschaftsbehörde des Kreises Suot Tasna beantragte mit Vernehmlassung vom 11. Januar 2007 die Abweisung der Beschwerde.

Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den Vernehmlassungen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Gegen Entscheidungen betreffend unentgeltliche Rechtspflege steht den Betroffenen der Beschwerdeweg an den Kantonsgerichtsausschuss offen (Art. 47a, Art. 232 Ziff. 8 ZPO). Das Rechtsmittel ist innert zwanzig Tagen seit Zugang des anzufechtenden Erkenntnisses beim Kantonsgerichtspräsidium einzureichen, wobei in der Beschwerdeschrift mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte beanstandet und welche Änderungen verlangt werden (Art. 233 Abs. 1 und

2 ZPO). Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde vom 27. Dezember 2006 ist einzutreten.

2. Im vorliegenden Fall wies die Vormundschaftsbehörde Suot Tasna ein Gesuch von X. und Y., vertreten durch ihre Mutter A., wiedervertreten durch deren Rechtsanwalt, um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren um Abänderung der Besuchsregelung ab. Bevor auf die Begründung der Abweisung näher einzugehen ist, muss zunächst geprüft werden, ob A. respektive ihr Rechtsvertreter überhaupt ermächtigt waren, die unmündigen Kinder X. und Y. zu vertreten und in ihrem Namen und Auftrag ein Abänderungsverfahren zu initiieren.

3.a) Solange der persönliche Verkehr nicht behördlich geordnet ist, befindet der Inhaber der elterlichen Sorge oder Obhut über dessen Gewährung und Umfang. Bestehen dagegen behördliche Anordnungen, so kann der Inhaber der Sorge oder Obhut unter Vorbehalt des Kindeswohls den persönlichen Verkehr auf Zusehen in einem weiteren Umfang gewähren. Jeder Elter kann die Regelung des Besuchsrechts verlangen, auch der Besuchsbelastete, nicht aber das Kind. Ist die Regelung nachträglich unangemessen geworden, so ist sie zu ändern. Legitimiert zur Einleitung eines Abänderungsverfahrens sind grundsätzlich jeder Elternteil, das Kind oder die Vormundschaftsbehörde (vgl. Breitschmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Auflage, Basel 2006, N. 5 zu Art. 134; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage, Bern 1999, N. 19.10 und 19.18). X. und Y. sind somit grundsätzlich legitimiert, in eigenem Namen ein Gesuch um Abänderung der gerichtlich festgelegten Besuchsordnung stellen zu lassen.

b) Die Eltern haben von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Diese Befugnis steht den Eltern im Umfang ihrer elterlichen Sorge zu. Gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB ist die elterliche Vertretungsmacht jedoch ausgeschlossen, wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen. Ob eine Interessenkollision vorliegt, ist abstrakt und nicht konkret zu bestimmen, das heisst, es ist nicht darauf abzustellen, wie viel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im Einzelfall verdient. Ein solches Vorgehen soll durch die abstrakte Betrachtungsweise gerade vermieden werden. Entscheidend muss vielmehr die Frage bleiben, ob und inwieweit sich die Interessen des Vertretenen und diejenigen des gesetzlichen Vertreters widersprechen. Eine Interessenkollision liegt vor, wenn die Interessen des Kindes denen der Eltern und einem Elternteil unmittelbar zuwiderlaufen. Neben den Hauptfällen im Rahmen von erbrechtlichen Auseinandersetzungen muss auch bei sämtlichen Klagen, bei denen Eltern und Kinder als Prozessgegner auftreten, vom Vorliegen einer Interessenkollision ausgegangen werden (vgl. Breitschmid, a.a.O., N. 5 zu Art. 134 und Schwenzer, Basler Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 306; BGE 118 II 101 E. 4 S. 103 ff.).

Im vorliegenden Fall besteht zweifelsohne die abstrakte Möglichkeit, dass die Eltern hinsichtlich der Regelung des Besuchsrechts befangen sind und ihre Interessen mit denjenigen der Kinder kollidieren. Wie aus den Akten hervorgeht, bestehen zwischen A. und B. auch nach der Trennung noch massive Spannungen und Konflikte, welche sich insbesondere bei der Ausübung des Besuchsrechts bemerkbar machen. Dass Eltern in einer Situation wie der vorliegenden häufig nicht mehr in der Lage sind, die Interessen ihrer Kinder objektiv festzustellen, ist nahe liegend. Es droht die Gefahr, die eigenen Interessen (unbewusst) mit den vermeintlichen Interessen der Kinder zu vermischen und die eigenen Vorstellungen und auch Befürchtungen auf die Kinder zu übertragen. Deshalb geht die Praxis davon aus, dass im Falle der Auflösung der Lebensgemeinschaft die Eltern generell nicht in der Lage sind, die Kindesinteressen wirksam zu wahren, wenn es um die Regelung des persönlichen Verkehrs geht. Vielmehr ist den Kindern in diesen Fällen eine eigenständige Vertretung zur Seite zu stellen (vgl. Patrizia Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren – die Vertretung des Kindes im Besonderen, Bern 2000, S. 4 und S. 68; Hegnauer, AJP 1994, S. 892). A. ist somit wegen möglicher Interessenkollisionen von der Vertretung der Kinder X. und Y. ausgeschlossen. Mit anderen Worten war sie zur Einreichung des Gesuchs um Abänderung der Besuchsrechtsregelung des Bezirksgerichtsausschusses Inn vom 27. November 2006 im Namen und im Auftrag der Kinder gar nicht legitimiert. Folglich hätte die Vormundschaftsbehörde Suot Tasna auf das Gesuch um Abänderung der Besuchsrechtsregelung nicht eintreten dürfen. Die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege durch die Vorinstanz ist – wenn auch mit unzutreffender Begründung – im Ergebnis richtig. Unter den gegebenen Umständen war das Gesuch um Abänderung des Besuchsrechts, welches die Mutter im Namen und im Auftrag der Kinder gestellt hat, nämlich offensichtlich aussichtslos im Sinne von Art. 42 Abs. 2 ZPO. Die Beschwerde ist aus diesem Grund abzuweisen.

c) Die Vormundschaftsbehörde hat nun die Bestellung einer Vertretungsbeistandschaft für die Kinder gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB zu prüfen. Diese Aufgabe kann jedoch nicht - wie im vorliegenden Fall – der Rechtsvertreter der Mutter übernehmen. Beachtet der Anwalt eines Elternteils auch die Kindesinteressen, muss er unter Umständen gegen die Vorstellungen seines Mandaten, im vorliegenden Fall gegen diejenigen von A., argumentieren und gerät dadurch ebenfalls in einen Interessenund Rollenkonflikt. Vielmehr ist eine neutrale Person zu bestimmen, welche sich ausschliesslich für die Durchsetzung der Interessen der beiden Kinder einsetzen wird. Dabei gilt es zu beachten, dass die Bestellung einer Vertretungsbeistandschaft nicht automatisch zur Unentgeltlichkeit des Verfahrens führt. Hinsichtlich der Verfahrensund Vertretungskosten gelangt die im Zivilverfahren übliche Kostenregelung zur Anwendung, wobei auch hier die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 42 ff. ZPO besteht.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführer.

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 412.-- (Gerichtsgebühr Fr. 300.--, Schreibgebühr Fr. 112.--) gehen zu Lasten der Beschwerdeführer.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG.

4. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: