Consumer Right of Withdrawal in Home Solicitation Sale and Legal Fees

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 16. August 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 05 29

Urteil Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Riesen-Bienz und Giger Aktuar ad hoc Scarpatetti

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X., Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Jürg Tarnutzer, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur,

gegen

das Urteil des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 2. Juni 2005, mitgeteilt am 6. Juni 2005, in Sachen Z., Klägerin und Beschwerdegegnerin, gegen Beklagte und Beschwerdeführerin,

betreffend aussergerichtliche Entschädigung, hat sich ergeben:

A. X. bestellte am 16. Juli 2004 an ihrem Arbeitsplatz im A. kosmetische Produkte bei der Firma Z.. X. wurde dabei an ihrem Arbeitsplatz unaufgefordert angesprochen, d.h. ohne dass sie die Vertragsverhandlungen ausdrücklich gewünscht hätte. Sie unterschrieb einen Bestellschein und leistete eine Anzahlung von Fr. 100.-. Am 20. Juli 2004 nahm X. das Paket mit den kosmetischen Produkten in Empfang. Am 21. Juli 2004 sandte sie die Kosmetika an die Firma Z. zurück. Mit Schreiben vom 26. Juli 2004 erhielt X. für den ausstehenden Betrag von Fr. 650.- eine Mahnung, da die Produkte aus hygienischen Gründen nicht zurückgenommen werden könnten. Nachdem sich X. weigerte den ausstehenden Betrag zu bezahlen, wurde sie von Z. betrieben. Gegen den am 25. August 2004 zugestellten Zahlungsbefehl erhob sie umgehend Rechtsvorschlag.

B. Am 19. Oktober 2004 reichte Z. beim Kreispräsidenten Fünf Dörfer ein Rechtsbegehren ein. Sie forderte von X. Fr. 628.90.- für die gelieferten Produkte und Fr. 50.- Betreibungskosten. Die anfallenden Gerichtskosten sowie die Reiseund die Ausfallentschädigung sollten zu Lasten der Beklagten gehen. Gleichzeitig ersuchte sie um Rechtsöffnung.

C. Mit Schreiben vom 12. November 2004 reichte der zwischenzeitlich beigezogene Rechtsanwalt von X. eine Prozessantwort und Widerklage mit folgendem Rechtsbegehren ein:

„1. Die Klage von Z. sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Z. sei widerklageweise zu verurteilen, X. einen Betrag von CHF

100.00 zuzüglich Zins seit 30. September 2004 zu zahlen.

3. Unter kreisamtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer zulasten der Klägerin und Widerbeklagten.“

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass man es mit einem Haustürgeschäft im Sinne von Art. 40a ff. OR zu tun habe. X. habe den Vertrag innert der gesetzlichen Frist von sieben Tagen widerrufen. Des Weiteren stimme die Behauptung von Z., X. habe die ihr zugesandten Produkte geöffnet, nicht. Sie habe lediglich das Paket geöffnet, die Kosmetika aber unversehrt zurückgesandt.

D. In der Vernehmlassung vom 20. Dezember 2004 wies Z. daraufhin, dass sie keine Haustürgeschäfte mache. Laut Bestellschein hätte X. innert sieben Tagen mit eingeschriebenem Brief die Produkte abbestellen können. Ein solches Schreiben habe sie nie erhalten. Die hygienischen Produkte hätten von der Post aus auch nicht nach Hause genommen und aufgemacht werden dürfen. Sie werde das Paket mit den aufgemachten Produkten an die Hauptverhandlung mitnehmen.

E. An der Hauptverhandlung vor dem Kreisamt Fünf Dörfer vom 1. März 2005 zeigte Z. das aufgerissene Paket mit Cremedosen als Inhalt, welches X. am 21. Juli 2004 der Post übergeben hatte. Der Rechtsvertreter von X. bestätigte die Begründungen in seiner Prozessantwort und wies daraufhin, dass das Paket entgegengenommen wurde, die Cremedosen allerdings nicht geöffnet worden seien. Gleichzeitig reichte er eine Honorarnote für seine anwaltlichen Bemühungen in der Höhe von Fr. 1`247.60.- ein.

F. Mit Urteil vom 1. März 2005, mitgeteilt am 6. Juni 2005, erkannte der Kreispräsident Fünf Dörfer wie folgt:

„1. Das am 19.10.2004 eingereichte Begehren wird abgewiesen.

2. Die Widerklage wird gutgeheissen. Die Klägerin und Widerbeklagte wird verpflichtet der Beklagten und Widerklägerin die Anzahlung von CHF 100.00 ohne Zinsen rückzuerstatten.

3. Die kreisamtlichen Kosten inkl. Zeugengeld von CHF 800.00 gehen zu Lasten der Klägerin. Der Betrag von CHF 550.00 (CHF 800.00 abzüglich der geleisteten Vertröstung von CHF 250.00) sind innert

30 Tagen an die Kreiskasse zu bezahlen.

4. Die Vertröstung der Beklagten von CHF 250.00 wird rückerstattet.

5. (Mitteilung)“

Der Kreispräsident verzichtete auf die Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung mit der Begründung, dass der fristgerechte Widerruf wohl anerkannt werde, es könne allerdings nicht bewiesen werden, ob er auch formgerecht erfolgt sei. Wäre der Widerruf mit separatem, eingeschriebenem Brief erfolgt, so hätte für das Verfahren kein Rechtsvertreter beigezogen werden müssen.

G. Gegen dieses Urteil erhob X. mit Schreiben vom 15. Juni 2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden. Die Rechtsbegehren lauten wie folgt:

„1. In Ergänzung des Urteils des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 1.

März 2005 sei Z. zu verurteilen, der Beschwerdeführerin X. eine ausseramtliche Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von CHF 1`247.60 zu bezahlen.

2. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdegegnerin, Klägerin und Widerbeklagten.“

In der Begründung wurde geltend gemacht, dass Art. 122 Abs. 2 ZPO verletzt worden sei. Die Beschwerdegegnerin sei im vorliegenden Verfahren auf der ganzen Linie unterlegen und daher sei der geltend gemachte Aufwand von 5 Stunden zu entschädigen. Die Begründung des Kreispräsidenten vermöge nicht zu überzeugen, da streitig gewesen sei, ob überhaupt ein Widerruf der Bestellung erfolgt und ob dieser Widerruf rechtsgültig und fristgerecht gewesen sei. Es sei das gute Recht der Beschwerdeführerin gewesen, sich anwaltlich vertreten zu lassen, auch wenn der Streitwert nicht sehr hoch gewesen sei.

H. Der Kreispräsident Fünf Dörfer verwies in seiner Vernehmlassung vom 1. Juli 2005 auf die Erwägungen im Urteil. Das Schreiben von Z. vom 23. Juli 2005 ist mit „Aberkennungsklage“ bezeichnet. Abgesehen davon, dass eine derartige Eingabe in diesem Verfahren nicht möglich ist, wird aus dem Inhalt ersichtlich, dass Z. damit wohl selber Beschwerde einreichen wollte. Diese wäre aber weitaus verspätet, so dass das Schreiben als Vernehmlassung – wozu sie auch aufgefordert worden ist – entgegengenommen wird. Sie beanstandet, dass die Beschwerdeführerin die Bestellung nicht mit eingeschriebenem Brief widerrufen habe und dass sie das zugestellte Paket nicht auf der Post hätte entgegennehmen dürfen, geschweige denn nach Hause nehmen.

Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil und der Beschwerdeschrift wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Gemäss Art. 232 ZPO kann beim Kantonsgerichtsausschuss wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt werden gegen nicht berufungsfähige Urteile sowie prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichts-ausschusses und des Bezirksgerichtes, ferner gegen Entscheide dieser Instanzen im Sinne von Art. 232 Ziff. 1 bis 8 ZPO. Die Aufzählung der Anwendungsfälle der Beschwerde in dieser Bestimmung ist jedoch nicht vollständig und hat daher nicht abschliessenden Charakter. Die Beschwerdeführerin fechtet mit vorliegender Beschwerde das Urteil des Kreispräsidenten Fünf Dörfer an, welcher als Einzelrichter gemäss Art. 16 ZPO amtete. Dieses Urteil ist gemäss Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO nicht berufungsfähig, womit die Beschwerde nach Art. 232 ZPO gegeben ist. Sie ist schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheides und der dem Beschwerdeführer schon erstatteten Beweisurkunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen einzureichen (Art. 233 ZPO). Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten

2. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorausgegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen, erwiesen sich als willkürlich oder beruhten auf offensichtlichem Versehen (Art. 232 Abs. 2 ZPO). Bei Fragen des Ermessens greift der Kantonsgerichtsausschuss nur ein, wenn die Ermessensbetätigung der Vorinstanz mit sachlichen Gründen nicht mehr vertretbar und somit willkürlich ist (vgl. PKG 1987 Nr. 17).

3. Vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer war strittig, ob der Widerruf der Bestellung gültig zustande kam. Der Kreispräsident hat die Gültigkeit des Widerrufs – wie im Folgenden darzustellen ist – zu Recht bejaht.

a) Gemäss Art. 40a OR gelangen die Bestimmungen über den Widerruf bei Haustürgeschäften zur Anwendung, wenn die bestellten Güter für den persönlichen Gebrauch der Kundin bestimmt sind und die Anbieterin dabei im Rahmen einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt. Die Beschwerdeführerin bestellte die kosmetischen Produkte für den Privatgebrauch und es steht auch ohne Zweifel fest, dass die Beschwerdegegnerin, als Betreiberin einer Schönheitsfarm, die Produkte zur Gewinnerzielung verkaufte. Die Leistung der Beschwerdeführerin übersteigt auch die erforderlichen 100 Franken. Da der Beschwerdeführerin an ihrem Arbeitsplatz im A. ein Angebot gemacht wurde, kann sie gemäss Art. 40b lit. a OR ihre Bestellung widerrufen. Im vorliegenden Fall handelt es sich somit um ein Haustürgeschäft im Sinne von Art. 40a ff. OR.

b) X. ist über das Widerrufsrecht korrekt orientiert worden, indem auf dem Bestellschein geschrieben stand, dass ein Widerruf sieben Tage ab Bestelldatum mit eingeschriebenem Brief möglich sei (vgl. Art. 40d Abs. 1 OR). Gemäss Art. 40e

OR hat nun ein solcher Widerruf schriftlich zu erfolgen. Die Beschwerdeführerin retournierte die ihr zugestellten Produkte innert fünf Tagen nach Vertragsabschluss. Ob dabei ein Begleitschreiben mit einem schriftlichen Widerruf beigelegt wurde, kann nicht bewiesen werden. Es fehlt somit an einer ausdrücklichen schriftlichen Widerrufserklärung. Die Schriftlichkeit wird allerdings nur aus beweisrechtlichen Gründen gefordert. Es muss für den Anbieter lediglich erkennbar sein, dass ein Widerruf erklärt wird. Die Beschwerdeführerin schickte die bestellten Produkte innert sieben Tagen zurück (Poststempel vom 21.07.2004). Z. nahm die Produkte in Empfang und hat die Rücksendung als Widerruf verstanden, da sie ihn lediglich nicht akzeptieren wollte, weil die Beschwerdeführerin die Produkte zu Hause hatte und sie nicht direkt von der Post aus zurücksandte. Sie könne daher die Produkte aus hygienischen Gründen nicht zurücknehmen (vgl. act. 1 und 12). Es kann aber sicherlich nicht verlangt werden, dass Bestellungen – welcher Art auch immer – direkt von der Post aus zurückgesandt werden müssen, zumal im vorliegenden Fall die sieben tägige Widerrufsfrist eingehalten wurde. Es liegt in der Entscheidungsfreiheit des Kunden, ob er am ersten Tag oder am letzten Tag der Frist widerrufen möchte. Da nun Z. die Rücksendung als Widerruf verstanden hat und für sie „inhaltlich“ erkennbar gewesen ist, dass die Beschwerdeführerin vom Vertrag zurücktreten wollte, genügt die schlichte Rücksendung der Ware den Anforderungen der Schriftlichkeit, zumal keine Hinweise auf eine Mangelrüge oder einen Umtausch vorliegen (vgl. zum Ganzen Gonzenbach, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel 2003, N 2 zu Art. 40e). Der Widerruf der Bestellung ist somit fristund formgerecht erfolgt.

c) Da nicht bewiesen werden kann, dass die Beschwerdeführerin die bestellten Cremedosen geöffnet hat, hat der Kreispräsident Fünf Dörfer zu Recht von einer Entschädigung für die Produkte abgesehen (Art. 40f OR).

4. Wird nun der Widerruf als gültig anerkannt und obsiegt die Beklagte im Prozess, so besteht kein Grund, eine aussergerichtliche Entschädigung zu verweigern. Die Begründung des Kreispräsidenten, es hätte kein Rechtsvertreter beigezogen werden müssen, wenn der Widerruf durch einen eingeschriebenen Brief erfolgt wäre, ist nicht stichhaltig. Wohl hätte die Käuferin mit eingeschriebenem Brief den Widerruf noch deutlicher zum Ausdruck bringen können. Die Verkäuferin war sich aber nie im Ungewissen darüber, dass X. den Kaufvertrag widerrufen wollte. Erstere wollte diesen lediglich nicht anerkennen und zwar aus Gründen, die der Kreispräsident zu Recht abgelehnt hat. Wie auch aus vorstehenden Erwägungen hervorgeht, hat die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten keinen Anlass zum Prozess gegeben, was unter diesen Umständen einziger Grund für die Verweigerung einer aussergerichtlichen Entschädigung sein könnte.

Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung ist nach dem Umfang der notwendigen und tatsächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem Mass der unumgänglichen Umtriebe und der objektiven Bedeutung der Streitsache zu bemessen. Die obsiegende und durch einen patentierten Rechtsanwalt vertretene Partei hat dabei einen Anspruch auf Entschädigung gemäss der Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbandes (PKG 1990 Nr. 32). Gemäss Art. 3 der Honorarordnung beträgt der normale Stundenansatz Fr. 220.-. Die eingereichte Honorarnote (act. 17) basiert auf dem normalen Stundenansatz und ist auch bezüglich des aufgeführten Zeitaufwandes nicht zu beanstanden. Die Beschwerde wird somit gutgeheissen und der Beschwerdeführerin wird eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1`247.60 zugesprochen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführerin aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Klägerin und Beschwerdegegnerin verpflichtet, der Beklagten und Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1`247.60.- zu bezahlen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.- gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 300.- aussergerichtlich zu entschädigen hat.

3. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: