Pharmacy On-Call Obligation Extends to Over-the-Counter Medication

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 17. März 2004 Schriftlich mitgeteilt am: VB 04 1 (nicht mündlich eröffnet)

Urteil Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer und Rehli Aktuarin Mosca

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In der verwaltungsstrafrechtlichen Berufung des A., Berufungskläger,

gegen

die Verfügung des Justiz-, Polizeiund Sanitätsdepartements Graubünden vom 19. Januar 2004, mitgeteilt am 21. Januar 2004, in Sachen gegen den Berufungskläger, betreffend Widerhandlung gegen das Gesundheitsgesetz, hat sich ergeben:

A. Ein Ehepaar verbrachte vom 5. bis 11. Juli 2003 Ferien in C.. Die Ehefrau hatte schon einige Tage zuvor eine hartnäckige Erkältung zugezogen. In C. angekommen, verschlimmerte sich der gesundheitliche Zustand. Aus diesem Grund wählte die Hotelreceptionistin im Auftrag des Ehemannes am Sonntagabend, 6. Juli 2003, um 21.10 Uhr, die Telefonnummer der Notfalldienst leistenden Apotheke und teilte A., dem verantwortlichen Leiter der E. Apotheke mit, dass das Ehepaar die Apotheke aufsuchen möchte, um Medikamente gegen die sich verschlimmerte Erkältung zu kaufen. A. antwortete darauf, es handle sich hierbei nicht um einen Notfall, weshalb er das Geschäft nicht öffnen werde. In der Folge verwies er die Ehefrau an den Notfallarzt in D., wo die Medikamente bezogen werden konnten.

B. Mit Schreiben vom 15. Juli 2003 meldete der Feriengast diesen Vorfall der Kantonsapothekerin. Letztere leitete die Anzeige am 21. Juli 2003 an das Justiz- , Polizeiund Sanitätsdepartement Graubünden weiter. Mit Schreiben vom 5. August 2003 forderte das Justiz-, Polizeiund Sanitätsdepartement A. auf, sich zum Vorfall zu äussern, wonach er dem Notfalldienst nicht nachgekommen sei und damit möglicherweise gegen Art. 44 des Gesundheitsgesetzes verstossen habe.

In seiner Stellungnahme vom 8. August 2003 bestätigte A. den Vorfall und erklärte, seines Erachtens habe es sich hierbei um einen versäumten Einkauf und nicht um eine Rezeptausgabe oder einen wirklichen Notfall gehandelt. Er sei sich keines Verstosses gegen das Gesundheitsgesetz bewusst.

C. Mit Verfügung vom 19. Januar 2004, mitgeteilt am 21. Januar 2004, erkannte das Justiz-, Polizeiund Sanitätsdepartement Graubünden:

„1. A. ist schuldig der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 44 des Gesundheitsgesetzes.

2. Er wird mit einer Busse von Fr. 1'500.-- bestraft.

3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:

- einer Busse von Fr. 1'500.00

- einer Staatsgebühr von Fr. 360.00

- Kanzleiund Ausfertigungsgebühren von Fr. 90.00 Total Fr. 1'950.00

werden dem Verurteilten auferlegt.

...

4. (Rechtsmittelbelehrung)

5. (Mitteilung)“

D. Gegen diese Strafverfügung erhob A. am 10. Februar 2004 Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. Er beantragt die kostenfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Eventuell sei die Busse auf Fr. 500.-- zu reduzieren.

Die leitende Kantonsapothekerin verfasste am 20. Februar 2004 eine Stellungnahme zur Berufung zu Handen des Rechtsdienstes Sanität und Soziales. Das Justiz-, Polizeiund Sanitätsdepartement beantragte mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2004 die kostenfällige Abweisung der Berufung.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Gegen Strafverfügungen der Departemente können der Betroffene und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung gemäss Art. 141 ff. StPO einlegen (Art. 180 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung der Verfügung beim Kantonsgerichtsausschuss einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids oder Verfahrens gerügt werden und ob die ganze Verfügung oder lediglich Teile davon angefochten werden. Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung zu genügen. Auf das fristund formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist damit einzutreten.

2. a) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob A. gegen Art. 44 des Gesundheitsgesetzes (GG; BR 500.00) verstossen hat, indem er am fraglichen Abend als verantwortlicher Leiter der Notfalldienst leistenden E. Apotheke die Medikamentenabgabe verweigerte und den Feriengast an den Notfallarzt verwies. Der Berufungskläger stellt sich auf den Standpunkt, dass dem Gesetz nicht entnommen werden könne, wann eine Medikamentenabgabe zu erfolgen habe. Aus diesem Grund müsse der Notfalldienst leistende Apotheker im Einzelfall prüfen, ob eine Notfallsituation vorliege. Dies sei im fraglichen Fall zu verneinen, nachdem die Apotheke nicht nur während des ganzen Samstags, sondern auch am Sonntag (bis

19.00 Uhr) zur Beschaffung eines Hustensirups offen gestanden wäre. Wenn aber die Erkältung ernsthafte Ausmasse angenommen haben sollte, habe er den Feriengast richtig beraten, sich an den Notfallarzt zu wenden. Dieser Argumentation kann

- wie noch zu zeigen sein wird - nicht gefolgt werden.

b) Gemäss Art. 44 des Gesundheitsgesetzes sind in Ortschaften ohne selbstdispensierende Ärzte die öffentlichen Apotheken verpflichtet, zur Sicherstellung der pharmazeutischen Versorgung der Bevölkerung einen kontinuierlichen Notfalldienst rund um die Uhr aufrechtzuerhalten. Es ist dem Berufungskläger insofern zuzustimmen, als dem Wortlaut der fraglichen Bestimmung nicht eindeutig entnommen werden kann, was unter dem Begriff „Notfalldienst“ zu verstehen ist. Es stellt sich die Frage, ob der Notfalldienst leistende Apotheker nur im medizinischen Notfall zur Medikamentenabgabe rund um die Uhr verpflichtet ist, oder ob er gehalten ist, auch Medikamente aus dem Bereich der Selbstmedikation zu jeder Tagesund Nachtzeit abzugeben. Im ersten Fall müsste der Apotheker beurteilen, ob ein medizinischer Notfall vorliegt. Das Justiz-, Polizeiund Sanitätsdepartement vertritt die Auffassung, der Notfalldienst einer Apotheke sei nicht auf medizinische Notfälle beschränkt, sondern diene ganz allgemein der Sicherstellung der pharmazeutischen Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten. Dies beinhalte sowohl die Versorgung mit rezeptpflichtigen Medikamenten, die vom Arzt verschrieben werden, wie auch die Versorgung mit Medikamenten aus dem Bereich der Selbstmedikation. Der vorliegende Fall sei der zuletzt genannten Kategorie zuzuordnen. Gemäss einem Rundschreiben des Justiz-, Polizeiund Sanitätsdepartementes vom 2. November 1989 gilt der Notfalldienst der Apotheken als gewährleistet, wenn ein Patient innert nützlicher Frist in den Besitz des benötigten Medikamentes gelangt. Es sei nicht zwingend erforderlich, dass der dienstleistende Apotheker sich rund um die Uhr in der Apotheke aufhalte. Es genüge, wenn durch technische Vorkehrungen sichergestellt werde, dass telefonische Anrufe jeweils an die dienstleistende Person weitergeleitet würden. Dieses Rundschreiben wurde nebst den Ärzten, bei welchen das Recht zur Selbstdispensation abgelaufen war, auch dem bündnerischen Apotheker-Verein zugestellt.

Der Begriff des „Notfalldienstes“ wird im Gesetzestext insofern präzisiert, als dieser Notfalldienst einerseits rund um die Uhr aufrechterhalten werden muss und im Weiteren die Sicherstellung der pharmazeutischen Versorgung der Bevölkerung bezweckt. Die Erreichbarkeit rund um die Uhr bedeutet nicht, dass der dienstleistende Apotheker sich die ganze Nacht in der Apotheke aufhalten muss. Den Anforderungen an den Notfalldienst auf dem Land ist genüge getan, wenn der Apotheker telefonisch erreichbar ist, sofern das Medikament in der Folge innert nützlicher Frist bezogen werden kann. Unter der Sicherstellung der pharmazeutischen Versorgung ist der innert nützlicher Frist in der Apotheke zu gewährleistende Bezug jeglicher Medikamente zu verstehen. Dass die pharmazeutische Versorgung den Bezug von rezeptpflichtigen Medikamenten aber auch den Bereich der Selbstmedikation betrifft, entspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch Sinn und Zweck dieses Gesetzes. Man wollte gerade auch sicherstellen, dass jemand, der an einer Erkältung leidet, Kopfoder Bauchschmerzen verspürt, die Medikamente nötigenfalls abends oder nachts besorgen kann. Die Sicherstellung der pharmazeutischen Versorgung bezieht sich demnach nicht nur auf den Bereich der medizinischen Notfälle. Angesichts des Wortlauts und des Sinn und Zwecks der Bestimmung ist somit mit der Auslegung des Justiz-, Polizeiund Sanitätsdepartements übereinzustimmen, wenn auch einzuräumen ist, dass der Begriff des „Bereitschaftsdienst“ die zu erbringende Leistung treffender umschrieben hätte.

c) Im vorliegenden Fall wandte sich der Feriengast an den Notfalldienst leistenden Apotheker, weil sich die Symptome der Erkältung aufgrund des Klimawechsels verschlimmert hatten. Somit handelte es sich dabei um eine Erkrankung, deren Behandlung in den Bereich der Selbstmedikation fällt. Der Gast litt unbestrittenermassen weder an hohem Fieber noch bestanden sonst irgendwelche Hinweise auf eine Komplikation der Erkältung, was eine Überweisung an den Notfallarzt erfordert hätte. Die Überweisung an den Notfallarzt erfolgte vorliegend denn auch nicht aus medizinischen Gründen. Vielmehr stellte sich der Berufungskläger auf den Standpunkt, dass es sich um einen versäumten Einkauf handelte, weshalb er abends um 21.00 Uhr nicht mehr in die Apotheke fahren wollte. Wie bereits ausgeführt, ist der Notdienst leistende Apotheker aber verpflichtet, die pharmazeutische Versorgung der Bevölkerung auch ausserhalb der Öffnungszeiten der Apotheke sicherzustellen, das heisst den Bezug von jeglichen Medikamenten innert nützlicher Frist zu ermöglichen. Indem A. dem Gast den Bezug der benötigten Medikamente verweigerte, obwohl er dazu als Notfalldienst leistender Apotheker verpflichtet gewesen wäre, hat er gegen Art. 44 des Gesundheitsgesetzes verstossen. Da unbestritten ist, dass der Berufungskläger bewusst die Abgabe der Medikamente verweigert hat, steht sein diesbezüglicher Vorsatz demnach ausser Frage.

Der Berufungskläger wendet ein, es könne nicht Aufgabe des Apothekers sein, morgens um 02.00 Uhr, Glyzerintabletten, Pampers oder Nuggis auszuhändigen. A. übersieht aber, dass die aufgeführten Beispiele nicht unter den Begriff der pharmazeutischen Versorgung fallen.

3. Der Richter bemisst die Strafe nach dem Verschulden des Täters; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Das Verschulden umfasst den gesamten Unrechtssowie Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zugrunde zu legen. Ist eine Busse auszusprechen, so ist deren Betrag so zu bemessen, dass der Täter durch die Einbusse eine Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Dabei sind insbesondere das Einkommen und das Vermögen zu berücksichtigen (Art. 48 Ziff. 1 StGB).

Gemäss Art. 49 des Gesundheitsgesetzes werden vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlungen gegen dieses Gesetz mit Busse bis Fr. 10'000.-- geahndet. Die Vorinstanz verurteilte A. zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Der Berufungskläger beantragt, die Busse sei im Falle einer Verurteilung auf Fr. 500.-- zu reduzieren. Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden. Das Ausmass des verschuldeten Erfolges kann vorliegend nicht bagatellisiert werden, zumal A. als Notfalldienst leistender Apotheker sich weigerte, einem Feriengast die benötigten Medikamente ausserhalb der Öffnungszeiten der Apotheke auszuhändigen. Der Einhaltung der Vorschriften des Gesundheitsgesetzes kommt im Interesse der öffentlichen Gesundheit eine vorrangige Bedeutung zu. Strafmindernd ist seine Vorstrafenlosigkeit zu berücksichtigen. Strafschärfungsgründe, Straferhöhungsoder Strafmilderungsgründe liegen keine vor. Bei einem Reineinkommen von Fr. 253'605.-- sowie einem Vermögen von Fr. 2'305'326.-- (Steuerjahr 2001) erscheint die vom Justiz-, Polizeiund Sanitätsdepartement ausgesprochene Busse von Fr. 1'500.-- als dem Verschulden von A. angemessen. Die Berufung ist somit vollumfänglich abzuweisen. Ist die Berufung abzuweisen, so ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz A. Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 450.-- auferlegt hat

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungsklägers (Art. 177 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 160 Abs. 1 StPO).

Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.-- gehen zu Lasten des Berufungsklägers.

3. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP.

4. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: