Municipality's Award to Second Bidder Upheld Due to Lowest Bidder's False Tax Declaration

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 20 39

1. Kammer

Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuar Gross

URTEIL

vom 26. Juni 2020

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____, Beschwerdeführerin gegen

Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin und

B._____, Beigeladene

betreffend Submission

1. Die Gemeinde X._____ schrieb im Einladungsverfahren die Baumeisterarbeiten für den Neubau des Reservoirs in X._____ aus. Innert Eingabefrist gingen drei Offerten ein. Die Offertöffnung fand am 27. März 2020 statt.

1. A._____, Fr. 482'417.40

2. B._____, Fr. 489'341.40

3. C._____, Fr. 489’656.90

2. In seinem Vergabeentscheid vom 16. April 2020 erteilte der Gemeindevorstand der B._____ den Auftrag für brutto Fr. 489'341.40 nach Abzug von 4% Rabatt und 2% Skonto bzw. netto für Fr. 495'912.25 inkl. MWST.

Gleichzeitig schloss die Gemeinde die Offerte der A._____ aus, weil die Anbieterin im Formular ‘Selbstdeklaration’ Falschangaben gemacht habe.

Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern durch die von der Gemeinde beigezogene D._____ am 24. April 2020 mitgeteilt.

3. Dagegen erhebt die A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 1. Mai 2020 (Poststempel) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragt sie sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Submissionsentscheids und die Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten gemäss offeriertem Angebot an sich selber. Die Beschwerdeführerin rügt, dass sie den Punkt 7 der Selbstdeklaration richtigerweise mit ‘Nein’ beantwortet habe, weil sich die Firma weder in einem Konkursnoch in einem Nachlassverfahren befinde. Punkt 6 (Zahlung fälliger Sozialversicherungsbeiträge) der Selbstdeklaration habe sie ebenfalls wahrheitsgemäss beantwortet. Aufgrund eines Liquiditätsengpasses habe sie bei diversen Sozialversicherungen um eine Verlängerung der Zahlungsfrist bzw. Ratenzahlungen ersucht, welche ihr nicht zuletzt aufgrund der Covid-19-Situation bewilligt worden seien. Dadurch seien die noch nicht bezahlten Beträge nicht zur Zahlung fällig und die Angaben in der Selbstdeklaration folglich korrekt. Die Vergabebehörde hätte sie somit nicht vom Vergabeverfahren ausschliessen dürfen.

4. In ihrer Vernehmlassung vom 13. Mai 2020 beantragt die Gemeinde X._____ (Vergabebehörde), die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenund Entschädigungsfolge der Beschwerdeführerin. Sie führte dazu aus, dass nach Offertöffnung die zweitplatzierte Firma B._____ an sie herangetreten sei und ihr glaubhaft mitgeteilt habe, dass die Angaben der Beschwerdeführerin in ihrer Selbstdeklaration nicht der Wahrheit entsprechen würden, insbesondere bezüglich der Bezahlung fälliger Steuern und Sozialversicherungsbeiträge. Ihre Abklärungen hätten schliesslich ergeben, dass im Zeitpunkt der Offertöffnung die Quellensteuern, Pensionskassenbeiträge und Beiträge an die Ausgleichskasse betreffend das 4. Quartal 2019 offen seien, sowie Rechnungen des Jahres 2020 der Ausgleichskasse. Der Gemeindevorstand habe vor diesem Hintergrund die Punkte 5 und 6 der Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin als nicht erfüllt angesehen, was zu deren Ausschluss geführt habe; im Vergabeentscheid sei fälschlicherweise von den Punkten 6 und 7 der Selbstdeklaration die Rede gewesen.

5. Die B._____ (Zuschlagsempfängerin) liess sich nicht vernehmen.

6. In ihrer Replik vom 27. Mai 2020 bestätigt die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren. Sie reicht zudem Zahlungsbestätigungen ein betreffend die von der Vergabebehörde erwähnten ausstehenden Beiträge. Im Weiteren vertieft sie die in ihrer Beschwerde vorgebrachte Argumentation.

Schliesslich findet sie es störend, dass der Auftrag an eine Firma vergeben worden ist, welche vom Bundesverwaltungsgericht verurteilt worden ist, zu Unrecht Schlechtwetterentschädigungen in der Höhe von ca. Fr. 780'000.-

- bezogen zu haben zum Nachteil des Kantons Graubünden.

7. Die Vergabebehörde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) verzichtete am 5.

Juni 2020 auf die Einreichung einer Duplik. Aufgrund des Vorwurfs wegen den Schlechtwetterentschädigungen veranlasste sie die Zuschlagsemp-

fängerin am 3. Juni (Poststempel) zu einer Stellungnahme. So werde der vom Seco zurückgeforderte Betrag vollumfänglich bezahlt, nachdem das Bundesgericht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt habe.

Es entstehe somit niemandem ausser ihr selber ein finanzieller Schaden.

Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 16. April 2020, worin die Beschwerdegegnerin die Baumeisterarbeiten für den Neubau des geplanten Reservoirs an die Zuschlagsempfängerin für netto Fr. 495'912.25 (inkl. MWST) erteilte und das preisgünstigere Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 482'417.40 vom Wettbewerb ausschloss, mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe Falschangaben im Formular "Selbstangaben"

gemacht. Es geht somit um die Rechtmässigkeit des Ausschlusses der Beschwerdeführerin und der Auftragsvergabe durch die Beschwerdegegnerin.

1.2. Auf den konkreten Fall finden unbestritten das kantonale Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) einschliesslich zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Anwendung. Nach Art. 25 Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten dabei u.a. auch der Zuschlag sowie der Ausschluss vom Verfahren (Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) wird die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde vor Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: 'Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat […]'. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin trotz preisgünstigster Offerte vom Wettbewerb aus-

geschlossen worden, womit sie ohne Zweifel zur Beschwerdeerhebung berechtigt ist, weil sie durch die Nichtberücksichtigung ihres Angebots offensichtlich einen finanziellen Nachteil erleidet und somit ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung und allfälligen Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheids hat. Die Beschwerdeschrift ist zudem formund fristgerecht (Art. 38 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 26 Abs. 1 SubG) beim dafür zuständigen Verwaltungsgericht eingereicht worden, weshalb auf die Beschwerde vom 1. Mai 2020 eingetreten wird.

2.1. In materieller Hinsicht schreibt Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG Folgendes vor: 'Ein Angebot wird von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt oder das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt hat.' Ob diese Vorschrift verletzt wurde, gilt es hier zu klären und zu entscheiden.

2.2.1. Korrekt ist, dass zwischen Ausstand und Fälligkeit von Zahlungen bzw. Beiträgen zu unterscheiden ist. Eine Verlängerung der Zahlungsfrist bzw. eine Vereinbarung von Ratenzahlungen ordnet die Fälligkeit von ausstehenden Forderungen neu.

Der Beschwerdeführerin gelingt es, für ihre Ausstände bei der SUVA eine Neuordnung der Fälligkeit nachzuweisen (vgl. Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 5 und 6), ebenso betreffend die Pensionskassenbeiträge (mit Zahlungsfristverlängerung bis 15. April 2020, vgl. Bf-act. 9 und 11). Für die Akontozahlungen 2020 wurde keine Zahlungsfristverlängerung mehr gewährt und die Zahlung von Fr. 10'108.-- bis spätestens 1. März 2020 verlangt (Bf-act. 13); einen Zahlungsnachweis für diesen Betrag ist den Akten nicht zu entnehmen.

2.2.2. Anders – und somit für die Beschwerdeführerin schlechter – sieht die Sache aber in Bezug auf verschiedene kantonale und kommunale Steuern aus. So bestätigte die kantonale Steuerverwaltung am 20. April 2020 ge-

genüber der Beschwerdegegnerin etwa den Ausstand von fälligen Quellensteuern für das 4. Quartal 2019 in der Höhe von Fr. 13'526.40 mit Fälligkeit

4. März 2020, den Ausstand von Liegenschaftssteuern in einer benachbarten Gemeinde 2019 (provisorisch) in der Höhe von Fr. 1'966.-- mit Fälligkeit

26. Februar 2020 (Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 6). Laut den Empfehlungen des Baumeisterverbands (siehe Bf-act. 7 und 16) bleibt die Fälligkeit der Forderung bestehen, aber es werden keine Mahnungen versandt und keine Verzugszinsen bis Ende Jahr erhoben. In Bezug auf die (kantonalen) Quellensteuern ist die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin die Schuldnerin für die Bezahlung dieser Abgabe. Und auch hinsichtlich der unbezahlt gebliebenen (kommunalen) Liegenschaftssteuern hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan, dass sie nicht mehr Eigentümerin davon ist. Somit ist sie auch Schuldnerin dieser Steuern gewesen. Überdies sprechen die eingelegten Betreibungsregisterauszüge (Bg-act. 4) eine klare Sprache bezüglich der Liquidität und finanziellen Situation der Beschwerdeführerin, wobei allerdings die registrierte Zeitperiode nicht bis zur Angebotseingabe reicht, weshalb nicht auszuschliessen ist, dass die Ausstände beglichen worden sind, als die Beschwerdeführerin das Formular für die "Selbstdeklaration" unterzeichnet hat.

2.2.3. Allfällige Ausstände in Bezug auf die Mehrwertsteuer (MWST) und die Direkte Bundessteuer können damit jedoch offengelassen werden, weil die Verletzung der Submissionsvorgaben hier durch die massgebliche E-Mail vom 20. April 2020 der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden an die Beschwerdegegnerin betreffend Zusammenstellung der 'Steuerrestanzen'

schon zuverlässig erstellt und rechtlich ausreichend nachgewiesen wurde.

2.2.4. Aus dem Gesagten ergibt sich für das Gericht, dass sich die Beschwerdeführerin offenbar seit vielen Jahren irgendwie durchschlägt, indem sie mit Zahlungseingängen die fälligen, teils auch schon in Betreibung gesetzten Forderungen zahlt oder sonst Zahlungsvereinbarungen mit den Gläubigern

abschliesst. In Bezug auf die Quellensteuern 4. Quartal 2019 und die Liegenschaftssteuern 2019 ist diese Handlungs-/Vorgehensweise der Beschwerdeführerin aber nicht gelungen, was bedeutet, dass zum Zeitpunkt der Offerteinreichung am 25. März 2020 nicht bezahlte offene kantonale und kommunale Steuern bestanden. Indem die Beschwerdeführerin die Zahlung dieser Steuern in der Selbstdeklaration bestätigt hat (allerdings in Ziff. 4, nicht in 5, 6, oder 7), sagte sie nicht vollends die Wahrheit. Es ist nach Auffassung des Gerichts deshalb hier rechtens und vertretbar, den Ausschluss der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG zu bestätigen und damit die Beschwerde vom 1. Mai 2020 abzuweisen.

3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts des Auftragswertes von rund Fr. 500'000.-- und der eher geringen Komplexität der Streitsache erscheint dem Gericht eine Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- als angemessen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 13 76 vom

26. November 2013 E.5b; Staatsgebühr Fr. 3'000.-- bei Ausschluss mit Auftragssumme von ebenfalls rund Fr. 500'000.-- [Ausschlussgrund dort gleiche Thematik "falsche Selbstdeklaration"]).

3.2. Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG aussergerichtlich keine (Partei-) Entschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-- zusammen Fr. 3'219.--

gehen zulasten der A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]