Appeal Dismissed Regarding Public Works Contract Award Based on Price Evaluation Formula

U 12 76

1. Kammer

URTEIL vom 26. Juli 2012

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Am 28. März 2012 lud die Gemeinde ... fünf Unternehmer ein, die Tiefbauarbeiten am Waldweg ... zu offerieren. Als Zuschlagskriterien waren (mit Gewichtung) vorgesehen:

- Angebotssumme 55%

- Technische Eignung 30%

- Referenzobjekte 10%

- Bauablauf / Termine 5% Für die Bewertung der Angebotssumme wurde bereits in der Ausschreibung festgehalten, dass ein Abzug von 0,25 Punkten pro 2% Preisdifferenz zum günstigsten Angebot gelte.

Innert Frist gingen 4 Angebote ein, welche betragsmässig folgendermassen aussahen:

- A. AG Fr. 85‘465.80

- B. AG Fr. 89‘487.70 + 4.7%

- ... SA Fr. 105‘757.90 + 23.2%

- ... Fr. 107‘568.00 + 25.9%

Bei der Bewertung der Angebote mit den verschiedenen Zuschlagskriterien - das preisgünstigste Angebot erhielt dabei 1.65 Punkte (55% von 3 Punkte) - ergab sich folgendes Rangierung:

1. ... AG 2.53 Punkte

2. B. AG 2.40 Punkte

3. ... SA 1.35 Punkte

4. ... 1.06 Punkte.

Mit Entscheid vom 20. Juni 2012 vergab die Gemeinde ... den Auftrag an die Firma B. AG zum Preis von Fr. 89‘487.70 mit der Begründung wirtschaftlich günstigstes Angebot.

2. Dagegen liess die A. AG am 5. Juli 2012 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit dem Antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Erteilung des Zuschlages an sie selbst; eventualiter sei die Angelegenheit unter Aufhebung des Zuschlages zur Neuvergabe an die Gemeinde zurückzuweisen.

Ausgehend von der im Voraus bekannt gegebenen Gewichtung des Preises mit 55% habe das preislich günstigste 1.65 Punkte erhalten. Daran sei nichts auszusetzen. Nach dem Wortlaut der Ausschreibung habe nun aber jeder teurere Anbieter pro 2% Differenz zum günstigsten Angebot einen Abzug von

0.25 Punkten, ausgehend von 1.65 Punkten, zu gewärtigen. Vorliegend sei nun aber beim bevorzugten Anbieter, der 4.71% teurer als der günstigste gewesen sei, nicht ein Abzug von 0.25 Punkten pro 2% Preisdifferenz bzw. von 0.588 Punkten vorgenommen worden, sondern lediglich ein Abzug von 0.32 Punkten.

Damit habe die Vergabebehörde aber ihre eigenen Bewertungsvorgaben nicht richtig angewandt. Bei korrekter Anwendung der gemachten Vorgaben hätte ihr Angebot am besten bewertet werden und den Zuschlag erhalten müssen.

3. a) Die Gemeinde ... liess Abweisung der Beschwerde beantragen. Ausgehend von der im Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden aufgeführten Gewichtung des Preises (Muster 20.26) habe das preisgünstigste Angebot die dort vorgesehene Maximalnote 3 erhalten. Die weiteren Anbieter hätten pro 2% Preisdifferenz einen Abzug von 0.25 Punkten erfahren. Im Gegensatz zum zitierten Beispiel habe sie den Abzug linear und nicht stufenweise vorgenommen, was sogar noch präziser sei. Die sich aus dieser Bewertung pro Angebot ergebende Punktezahl sei dann, wie in der Ausschreibung angegeben, mit 55% gewichtet worden. Das Angebot der Beschwerdeführerin habe beim Kriterium Preis die Maximalnote 3 erhalten;

gewichtet mit 55% resultierten 1.65 Punkte. Das Angebot der berücksichtigten Firma weise demgegenüber eine Preisdifferenz von 4.71% auf, was einem Notenabzug von 0.588 Punkten entspreche, welcher vorweg von der Maximalnote 3 in Abzug zu bringen sei und einer Note von 2.412 entspreche.

Gewichtet mit den in der Ausschreibung aufgeführten 55%, resultierten daraus die im angefochtenen Entscheid berücksichtigten 1.3266 (gerundet 1.33)

Punkte. Nachdem die Bewertung und Gewichtung der übrigen Zuschlagskriterien unbestritten sei, erweise sich die Argumentation der Beschwerdeführerin als unbegründet. Zur Verwirrung möge beigetragen haben, dass in der Bewertungstabelle das Angebot der Beschwerdeführerin mit der Note 0.000 statt 3 bzw. bei der berücksichtigten Firma die Note 0.588 anstatt 2.4121 angeführt worden sei. Auf die Richtigkeit des Schlussergebnisses hätte dies aber keinen Einfluss.

b) Mit im Wesentlichen übereinstimmenden Überlegungen liess auch die B. AG Abweisung der Beschwerde beantragen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der prozessuale Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet. Von weiteren Darlegungen hierzu kann daher abgesehen werden.

2. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungsund Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungsund Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden. Nach der Praxis des Gerichtes darf die Bewertungsmethode dabei nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt (zum Ganzen: VGU U 09 38 mit weiteren Hinweisen). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 2 einen haltbaren Entscheid getroffen hat.

3. a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Als Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots können Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kundendienst, Kreativität, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden (Abs. 2). Die ersten beiden Kriterien - die Qualität und der Preis - bilden das allgemeine und Hauptkriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, wird doch damit nichts anderes als das Preis-/Leistungsverhältnis umschrieben, während es sich bei den weiteren, nicht abschliessend aufgezählten Punkten um spezielle Bewertungskriterien handelt. Gemäss Art. 21 Abs. 3 SubG sowie Art. 11 lit. j und Art. 12 lit. h SubV haben die Ausschreibung bzw. die Offertunterlagen u. a. die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung bzw. in der Reihenfolge ihrer Bedeutung zu enthalten. Der Anbieter muss nicht damit rechnen, dass im Devis nicht genannte Kriterien für die Vergabebehörde entscheidrelevant sein könnten, ansonsten sie ja in den Submissionsunterlagen hätten erwähnt werden müssen.

b) Unbestrittenermassen ist die Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen der Ausschreibung entsprechend den geschilderten submissionsrechtlichen Vorgaben vorgegangen. Seitens der Beschwerdeführerin wird denn auch einzig eine „falsche“ Berechnung der Punktezahl des mit 55% gewichteten Kriteriums „Angebotssumme“ (Preis) gerügt. Nicht bestritten sind demgegenüber die Punkteberechnungen der übrigen Zuschlagskriterien (Technische Eignung;

Referenzobjekte; Bauablauf/Termine).

c) Vorliegend hat das preisgünstigste Angebot beim Kriterium „Angebotssumme“ ausgehend von der Maximalnote 3 und unter Berücksichtigung der im Voraus bekannt gegebenen Gewichtung von 55% 1.65 Punkte erhalten. Die Beschwerdeführerin hat daran, wie sie selbst angeführt hat, nichts auszusetzen.

Sie bringt auch nichts vor und für das Gericht ist auch nicht ersichtlich, was die von der Gemeinde gewählte Berechnungsweise im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung als sachlich unhaltbar erscheinen liesse oder zu unhaltbaren Ergebnissen führen würde.

d) Legt man nun aber ausgehend von der beim Kriterium „Angebotssumme“ zur Anwendung gebrachten Maximalnote 3 die gemeindliche Berechnungsweise dem Angebot der Beschwerdegegnerin 2 zugrunde, so ergibt sich Folgendes:

So wurde bei dem um 4,71% teureren Angebot der Beschwerdeführerin korrekterweise der im Voraus bekannt gegebene Abzug von 0.25 Punkten pro 2% Preisdifferenz vorgenommen. Der entsprechende Abzug beläuft sich dabei auf 0.588 (4,71 x 0.25 : 2) und ist vorweg von der Maximalnote in Abzug zu bringen. Daraus ergibt sich die (noch ungewichtete) Note von 2.412. Wird dieser Wert wiederum mit 55% gewichtet, resultiert daraus eine Punktezahl von 1,3266 (gerundet 1,33).

e) Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, geht von der falschen Annahme aus, dass die Berechnung von der ihrem Angebot zugestandenen (gewichteten) Punktzahl von 1.65 auszugehen sei. Sie verkennt nun offenkundig, dass dieser Wert - wie ausgeführt - das Ergebnis der im Voraus bekannt gegebenen Gewichtung der Maximalpunktzahl (55% von 3) darstellt.

Weil dieselbe Berechnung und Gewichtung auch beim Angebot der berücksichtigten Firma vorgenommen werden musste, hat das Angebot der Beschwerdeführerin beim Kriterium „Angebotssumme“ zu Recht 1.33 Punkte (gerundet) erhalten, was - zusammen mit den unbestritten gebliebenen Punkte der übrigen Zuschlagskriterien - zu der im angefochtenen Entscheid aufgeführten Rangierung führt und den Zuschlag an sie auch ohne weiteres rechtfertigt. Die in der Tat etwas verwirrliche Darstellung in der Tabelle „Bewertung der Zuschlagskriterien“ vermag daran nichts zu ändern. - Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen.

4. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 73 VRG).

b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 mit Kostennote vom 23. Juli 2012 geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 2‘552.95 (inkl. MWST) erscheint als angemessen und der entsprechende Betrag ist der Beschwerdeführerin zu überbinden.

c) Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, weshalb der anwaltlich vertretenen Gemeinde denn auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-- zusammen Fr. 2‘719.--

gehen zulasten der A. AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die A. AG hat der B. AG eine Parteientschädigung von Fr. 2‘552.95 (inkl.

MWST) zu bezahlen.