Bidder Disqualification Based on Late Postmark

U 12 32

1. Kammer

URTEIL vom 31. Mai 2012

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Im Zuge der Erweiterung des durch die Stiftung … betriebenen Altersund Pflegeheims führte das mit dem Bau betraute Architekturbüro u.a. im Einladungsverfahren eine Submission für die Arbeiten der Gattung Unterlagsböden aus. Eingeladen wurden vier Firmen. Sowohl im Einladungsbrief als auch im Offertformular wurden der 21. März 2012 als spätestmöglicher Abgabetermin vermerkt. Festgehalten wurde ferner, dass der Poststempel für den Nachweis der Fristeinreichung massgeblich sei.

Es gingen insgesamt vier Offerten ein, nämlich:

- … AG Fr. 102'639.95

- … GmbH Fr. 114'218.70 -… Fr. 121'186.60 -… Fr. 128'736.90 Am 12. April 2012 vergab der Stiftungsrat des Wohnund Pflegheims den Auftrag an die Firma … GmbH. Die Offerte der … AG wurde gleichzeitig für ungültig erklärt, weil das Eingabecouvert den Poststempel vom 23. März 2012 trug.

2. Dagegen reichte die … AG am 20. April 2012 beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein mit dem sinngemässen Antrag um Aufhebung des streitigen Vergabeentscheides und Vergabe an sie. Es treffe zu, dass ihre Offerte den Poststempel vom 23. März 2012 trage. Allerdings hätten sie ihre Unterlagen bereits am 20. April 2012 bei der Post abgegeben und seien daher der Meinung, die massgeblichen Fristen eingehalten zu haben. Die Offerte selber trage denn auch das Datum vom 20. April 2012. Wie sich der bei der Post eingeholten Bestätigung entnehmen lasse, sei es nicht ausgeschlossen, dass der Fehler von dieser zu verantworten sei.

3. Die Stiftung … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Massgebend für die Einhaltung der Eingabefrist sei der Poststempel, welcher vorliegend vom

23. März 2012 datiere. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend Rechtzeitigkeit der Einreichung der Offerteingabe seien, weil unbewiesen, nicht massgeblich. Die Offerte sei daher zu Recht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden.

4. Die … GmbH sah von der Einreichung einer Stellungnahme ab.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Laut Art. 22 lit. a SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn die Eingabefrist nicht eingehalten wird. Art. 17 Abs. 1 der Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diese Formvorschrift noch dahingehend, dass die Angebote mit einem Stempel einer schweizerischen Poststelle versehen einzureichen sind. In den Ausschreibungsunterlagen ist ausdrücklich vermerkt worden, dass für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Offerteingabe der Poststempel massgebend sei. Die eingangs erwähnten, wie auch andere Verfahrensvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechts und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze, wie sie in Art. 10 ff. SubG verankert sind, beitragen. Dazu zählen im hier interessierenden Zusammenhang vor allem die Prinzipien der Fairness, der Verfahrenstransparenz, der Wettbewerbswirksamkeit sowie des Verbots eines überspitzten Formalismus.

b) Nach herrschender Lehre bezeichnet eine Frist den Zeitraum, in dem eine Rechtshandlung gültig vorgenommen werden kann. Nach Fristablauf sind Rechtshandlungen grundsätzlich unwirksam. Eine Frist gilt als gewahrt, wenn die fristgebundene Verfahrenshandlung am letzten Tag der Frist, [bis spätestens 24.00 Uhr] vorgenommen wird. Schriftliche Eingaben können also bis Mitternacht des letzten Tages der Frist der Behörde eingereicht und zu deren Händen der schweizerischen Post zur Beförderung übergeben werden.

Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Verfahren trifft grundsätzlich jedoch jene Partei, welche diese Handlung vorzunehmen hat.

Eine Ausnahme gilt, falls jene Partei diesen Beweis aus Gründen nicht erbringen kann, die nicht von ihr, sondern von der Behörde zu verantworten sind. In diesem Falle tritt eine Umkehr der Beweislast ein: Diese ist dann von der Behörde zu tragen mit der Folge, dass im Zweifel auf die Darstellung der betreffenden Partei abzustellen ist (so bereits BGE 92 I 257 E. 3; vgl. dazu auch BGE 124 V 375 f. 3b).

c) Wie das Bundesgericht bereits 1983 in einem Grundsatzentscheid zur Problematik der Rechtzeitigkeit von Rechtsschriften feststellte, ist die fristgerechte Aufgabe von Parteidossiers nicht zwingend an die üblichen Geschäftszeiten der Post geknüpft oder davon abhängig. Zur Fristwahrung reicht aus, dass die Sendung in einen offiziellen Briefkasten der Post eingeworfen oder einer gleichwertigen Empfangsstelle vor Ablauf der konkret gesetzten Frist überbracht wird. Zu beachten ist aber, dass der Frachtabsender in solchen Fällen die Beweislast der fristgerechten Impostierung trägt (vgl. BGE 109 Ia 184 E. 3a; PVG 1974 Nr. 85). Dieser Beweis kann mittels glaubhafter Zeugen aus dem privaten Umfeld wie auch natürlich mittels zuverlässiger Bestätigungen anderer Funktionsträger oder Amtsstellen erbracht werden (vgl. BGE 109 Ib 343 E. 2b). Im Normalfall erübrigt sich dies, da der Nachweis der rechtzeitigen Postaufgabe durch den Aufdruck des Poststempeldatums auf dem Frachtcouvert erbracht ist. Die Vermutung, dass jenes Datum mit demjenigen der Übergabe übereinstimmt, ist im Zweifelsfall jedoch widerlegbar. Der Gegenbeweis, wonach das Datum auf dem Poststempel mit der tatsächlichen Impostierung nicht identisch und demnach wahrheitswidrig ist, obliegt dem Frachtabsender und kann mit allen tauglichen Beweismitteln erbracht werden (BGE 115 Ia 11 f. E. 3a).

d) Im Lichte dieser Regeln über den Fristenlauf und die Beweislastverteilung ist auch der vorliegende Rechtsstreit zu prüfen, sind verfahrensrechtlich doch keine Gründe ersichtlich, welche gerade im Submissionswesen eine strengere Handhabung dieser Rechtsgrundsätze rechtfertigen würden.

2. a) Vorliegend ist einzig strittig, ob die Offerte der Beschwerdeführerin infolge verpasster Eingabefrist zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen wurde;

dies ist zu bejahen.

b) Sowohl im Einladungsschreiben als auch im Offertformular ist im vorliegend interessierenden Zusammenhang als spätestmöglicher Abgabetermin der 21.

März 2012 aufgeführt. Ebenso wurde in beiden Schriftstücken festgehalten, und dass für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Offerteingabe auf den Poststempel abgestellt werde. Das Eingabecouvert der Beschwerdeführerin, welche ihr Angebot mit A-Post versandt hat, trägt den Poststempel vom 23.

März 2012. Es ist mithin nach Ablauf des Abgabetermins abgestempelt worden. Es erweist sich entsprechend als verspätet. Die mit dem Poststempel einhergehende Vermutung, wonach das Datum vom 23. März 2012 mit dem Datum der Übergabe übereinstimmt, vermag sie auf jeden Fall nicht umzustossen. Aus dem von ihr ins Recht gelegten Schreiben der Post vom

19. April 2012 kann lediglich entnommen werden, dass Verspätungen bei der Zustellung auch von A-Post Briefen möglich sein können. Hingegen lässt sich ihm überhaupt nichts Relevantes über die im Raum stehende Frage der fristgerechten Übergabe der Offerte an die Post entnehmen. Hiefür hätte die Beschwerdeführerin sich der Möglichkeit eines „Einschreibens“ bedienen müssen. Indem sie davon abgesehen hat und ihre Behauptung der rechtzeitigen Impostierung auch mit anderen geeigneten Mitteln nicht beweisen kann, muss sie sich das Fehlen eines rechtsgenüglichen Beweises entgegenhalten lassen. Direkte Folge der Beweislosigkeit ist der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zufolge Nichteinhaltens der Eingabefrist.

c) Die Vorinstanz hat daher die Offerte der Beschwerdeführerin zu Recht für ungültig erklärt und vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.

Da die Stiftung mit dem der Submission zugrunde liegenden Bauprojekt öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt, steht auch ihr keine Parteientschädigung zu.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-- zusammen Fr. 2‘200.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.