Contracting Authority's Decision to Terminate and Relaunch Tender Upheld Due to Material Specification Changes

U 12 129

1. Kammer

URTEIL vom 15. Januar 2013

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. a) Es geht hier um die Vergabe des Auftrages für die Plattenbeläge, Bodenund Wandplatten im Zusammenhang mit dem Neubau eines Altersund Pflegeheims. Die Stiftung des Altersund Pflegeheims (Bauherrin/Vergabebehörde) wählte für die Arbeitsvergabe das offene Verfahren nach dem kantonalen Submissionsgesetz (SubG).

b) Innert Frist gingen insgesamt 5 Offerten ein. Die preisgünstigste war jene der … AG, mit Fr. 192‘426.50.

c) Am 23. November 2012 teilte die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin und zugleich Bauherrin) den Anbietern mit, dass das Submissionsverfahren gestützt auf Art. 24 Abs. 3 lit. b SubG wiederholt werde. Auf Grund der Projektentwicklung habe die Bauherrin entschieden, die Ausführung der Plattenarbeiten zu ändern. Das Verfahren werde mit den geänderten Rahmenbedingungen deshalb wiederholt. Die Bauherrin erwarte dadurch günstigere Angebote und die Einhaltung des Kostenrahmens.

2. Am 5. Dezember 2012 (Poststempel vom 6. Dezember 2012) erhob die … AG (Beschwerdeführerin) dagegen Beschwerde mit dem Antrag um Aufhebung und Vergabe der Arbeiten gemäss den (ursprünglichen) Vergabekriterien.

Sie sei als preisgünstigste Anbieterin mit dem Abbruchentscheid nicht einverstanden. Die Einhaltung eines geschätzten Kostenrahmens sowie die Erwartung günstigerer Angebote könnten aus ihrer Sicht einen solchen Entscheid nicht rechtfertigen.

Die in der Ausschreibung festgelegten Plattentypen seien in einem niedrigen bis mittleren Preissegment anzusiedeln und bereits beim eingereichten Angebot seien verschiedene günstigere Materialtypen als Per-Positionen offeriert worden. Auch eine allfällige Mengenänderung rechtfertige die Anwendung der zitierten Bestimmung nicht.

Die Beschwerdeführerin habe nebst der Originalofferte auch eine kostengünstigere Variante eingereicht. Es sei daher zweifelhaft, ob bei gleichbleibender Menge überhaupt günstigere Angebote erhältlich seien.

Eine zielführende Lösung könne also auch bei der Vergabe an den preisgünstigsten Anbieter erreicht werden.

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Beschwerdegegnerin (Vergabebehörde/Bauherrin) die Abweisung der Beschwerde gegen den angefochtenen Abbruchund Wiederholungsentscheid.

Gemäss Art. 24 Abs. 2 und 3 SubG könne das Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen werden. Ein wichtiger Grund liege in aller Regel dann vor, wenn dieser für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen sei. Er müsse ferner objektiv so schwer sein, dass dem Auftraggeber die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden könne (VGU U 05 87).

Im Zuge des Baufortschritts habe sich nun gezeigt, dass die ursprünglich geplanten Bodenund Wandplatten für ein Altersund Pflegeheim sowohl hinsichtlich Farbe als auch hinsichtlich Form gänzlich ungeeignet seien. Auf ältere Menschen, die nicht mehr gut sähen, wirkten sich dunkle Platten im Zusammenhang mit dem geplanten Bauobjekt besonders negativ aus. Aus funktionellen Gründen habe die Baukommission deshalb entschieden, helle Bodenplatten zu verwenden. Auf Grund des neuen Farbkonzeptes seien praktisch alle offerierten Platten von dieser Änderung betroffen. Deshalb sei die Vergabebehörde zum Schluss gelangt, das Verfahren abzubrechen und zu wiederholen. Nur so sei gewährleistet, dass der Bauherrin ein günstiges, dem freien Wettbewerb entsprechendes Angebot unterbreitet werde und der Kostenrahmen eingehalten werden könne.

Der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens erfolgten daher aus wichtigen Gründen. Eine Weiterführung des Verfahrens wäre der Bauherrin nicht zumutbar gewesen. Der angefochtene Entscheid sei daher nicht zu beanstanden.

4. Mit (freigestellter) Stellungnahme äusserte sich die Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin noch wie folgt:

Es sei von Beginn weg klar gewesen, dass der Neubau durch ältere und pflegebedürftige Personen genutzt werden sollte; die planungsund projektbezogenen Spezifikationen seien grundsätzlich vor der Durchführung der Submission festzulegen. Die unsorgfältige und unfachmännische Vorarbeit durch die Beschwerdegegnerin bzw. deren Bauleiter verdiene keinen Rechtsschutz. Ihr Vorgehen stehe im klaren Gegensatz zu Art. 1 Abs 2 lit. d SubG (Transparenz/Rechtssicherheit) und sei daher rechtswidrig.

Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf die Einhaltung des Kostenrahmens berufe, sei ihr entgegenzuhalten, dass in tatsächlicher Hinsicht kaum Kosten gegenüber dem ursprünglichen Bauprojekt bzw. den ursprünglichen Spezifikationen eingespart werden könnten.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist im vorliegenden Verfahren der Abbruchund Wiederholungsentscheid vom 23. November 2012, worin die Vergabebehörde und zugleich Bauherrin (Beschwerdegegnerin) die Ausführung der Plattenarbeiten gemäss ursprünglichem Leistungsverzeichnis im betreffenden Submissionsverfahren stoppte und damit zum Nachteil der preisgünstigsten Anbieterin (Beschwerdeführerin) eine Neuausschreibung mit geänderten Rahmenbedingungen (helle Farben und veränderte Plattenformen für die Ausstattung des fraglichen Altersund Pflegeheimes) unter dem Titel „wichtige Abänderungsgründe“ in Aussicht stellte. Beschwerdegegenstand bildet dabei insbesondere die Frage, ob dafür die Voraussetzungen des hier unbestritten zur Anwendung gelangenden kantonalen Submissionsgesetzes vorgelegen haben oder ob die Beschwerdegegnerin damit submissionsrechtlich treuwidrig und illegal handelte.

2. a) Nach Art. 24 Abs. 2 SubG kann der Auftraggeber das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen. Laut Art. 24 Abs. 3 SubG kann das Verfahren „namentlich“ dann wiederholt werden, wenn zum Beispiel (lit. b) aufgrund veränderter Rahmenbedingungen günstigere Angebote zu erwarten sind; oder (lit. d) eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wird; oder (lit. e)

die gültigen Angebote den Kostenrahmen erheblich sprengen. Diese Aufzählung für Wiederholungsgründe ist angesichts der Formulierung „namentlich“ offensichtlich nicht abschliessend, sondern lediglich exemplarisch.

Die soeben zitierten Submissionsbestimmungen lassen den verantwortlichen Vergabebehörden im öffentlichen Interesse einen gewissen Ermessenspielraum für die Annahme oder Verweigerung „wichtiger Gründe“; grundsätzlich muss aber ein strenger Massstab für einen nachträglichen Abbruch und eine Wiederholung eines bereits durchgeführten Submissionsverfahrens gelten, andernfalls die Rechtssicherheit ausgehöhlt würde und die Gefahr einer Abgebotsrunde bestünde. Die federführende Vergabebehörde muss daher – entsprechend ihrer hohen Verantwortung für ein möglichst faires und gerechtes Vergabeverfahren nach den Leitvorgaben gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a-d SubG (PVG 2008 Nr. 26) – mindestens das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ im Sinne von Art. 24 Abs. 2 und Abs. 3 SubG nachweisen, um ein schon durchgeführtes Verfahren abbrechen und allenfalls wiederholen zu können.

b) Nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung liegt ein „wichtiger Grund“ in aller Regel dann vor, wenn dieser für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz 456; ferner statt vieler:

VGU U 05 87, U 12 52). Zutreffend ist demnach, dass ein solcher Abbruch und eine Wiederholung des Verfahrens nur bei Vorliegen objektiv wichtiger Gründe gestattet sein kann, wobei das Gesetz – wie eingangs bereits erwähnt – dafür selbst keine abschliessende Aufzählung enthält. Wie beim eigentlichen Zuschlagsentscheid besitzt die Vergabebehörde daher auch bei Abbruchund Wiederholungsentscheiden einen gewissen Ermessensund Handlungsspielraum, in den die gerichtlichen Instanzen nur eingreifen dürfen, wenn eine Überschreitung oder gar ein Missbrauch dieses Ermessens vorliegt.

Davon kann im konkreten Fall indessen keine Rede sein. Es ist für das Gericht nämlich durchaus nachvollziehbar, dass die Bauherrin das Leistungsverzeichnis nicht mehr für massgebend erachtet, wenn – aufgrund neuer Erkenntnisse bei der Projektverwirklichung und ganz offenkundig im öffentlichen Interesse aller sehbeeinträchtigten Altersund Pflegeheimbewohner - eine wesentlich andere Materialund Farbwahl für die Bodenund Wandplatten getroffen wird, da in diesem Fall eben die eigentlichen Grundlagen für die Ausarbeitung der Offerten und für deren Bewertung tatsächlich eine massgebliche Änderung erfahren haben. Die Kriterien für eine Wiederholung des Verfahrens im Sinne von Art. 24 Abs. 3 lit. b sowie insbesondere von Art. 24 Abs. 3 lit. d SubG sind vorliegend daher zu Recht als erfüllt angesehen worden. Dasselbe gilt folgerichtig auch für die Bejahung eines „wichtigen Grundes“ zwecks Abbruches des Verfahrens nach Art. 24 Abs. 2 SubG. Aus diesen Überlegungen und Feststellungen ist es rechtlich somit auch vertretbar und korrekt, wenn die Beschwerdegegnerin das Verfahren noch einmal von vorne beginnt, auch wenn für den Unmut der preisgünstigsten Beschwerdeführerin aufgrund des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses ein gewisses Verständnis aufgebracht werden kann.

Diesem nachvollziehbaren Ärger kann hier bei den Kosten des Verfahrens Rechnung getragen werden.

c) Selbst wenn aber ein gewisses „Mitverschulden“ bei der Beschwerdegegnerin bzw. ihrem Architekten an der kritisierten Neuausschreibung zu bejahen wäre, da im ursprünglichen Leistungsverzeichnis bloss rund 1/3 der Keramikplatten mit der Farbe „weiss“ ausgeschrieben waren und es doch vorhersehbar war, dass eine helle Farbund praktische Formgebung der Plattenund Bodenbeläge wichtige Aspekte für eine zweckmässige Ausstattung eines Seniorenheimes darstellen, könnte das Vorgehen der Beschwerdegegnerin nicht als unverhältnismässig taxiert werden. Die Neuausschreibung war aufgrund des enorm grossen öffentlichen Interesses an einer besseren Gesamtlösung vielmehr geradezu unumgänglich, was der Beschwerdeführerin nicht definitiv zum Nachteil gereichen muss, zumal sie aufgrund des neuen Farbkonzeptes ebenfalls noch einmal selbst offerieren kann. Der Nachweis für die Notwendigkeit des Abbruchs und der Wiederholung des Verfahrens wurde von der Beschwerdegegnerin dadurch erbracht, dass mittels Zweitausschreibung tatsächlich einer völlig neuen und vernünftigeren Farbgestaltung im fraglichen Alters-und Pflegeheim zum Wohle aller Insassen zum Durchbruch verholfen werden sollte.

3. a) Der angefochtene Entscheid vom 23. November 2012 erweist sich damit als rechtens und vertretbar, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Aufgrund der von unter Erwägung 2.c) geschilderten Umstände rechtfertigt sich vorliegend eine angemessene Reduktion der aufgelaufenen Gerichtskosten zugunsten der materiell letztlich doch unterliegenden Beschwerdeführerin. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der Beschwerdegegnerin analog Art. 78 Abs. 2 VRG als gemeinnützige Stiftung im öffentlichen Interesse aber nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 194.-- zusammen Fr. 1‘694.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.