Nursing Home Electrical Contract Award Challenge Dismissed Over Price Evaluation Method Deviation

U 10 22

1. Kammer

URTEIL vom 7. April 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Für die Erneuerung ihres Pflegeund Altersheimes in … führte die Stiftung … eine Submission im Einladungsverfahren unter anderem auch für die Elektroingenieurarbeiten durch. Als Zuschlagskriterien wurden das Personal mit 30 %, die Qualität mit 20 % und der Preis mit 50 % genannt. Weiter wurde ausgeführt, dass die Bewertung des Preises aufgrund der Preisdifferenz zum zweitbilligsten Angebot erfolgen solle. Es gingen fünf Angebote ein, darunter jenes … AG zu Fr. 134'199.-- und jenes der … SA zu Fr. 203'678.--. Mit Verfügung vom 11. Februar 2010 erteilte die Stiftung den Zuschlag an die Firma … AG als wirtschaftlich günstigste Anbieterin.

2. Dagegen erhob die … SA am 18. Februar 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Arbeiten an die Beschwerdeführerin zu vergeben. Vorliegend sei das Kriterium Preis gemäss Ziff. 1.11 des Offertdevis zu 50% massgebend, mit Bewertung im Vergleich zum zweitbilligsten Angebot und mit einer Benotung von je nach Preisunterschied von 3 (-5%), 2 (5 - 10%), 1 (10 – 20%) und 0 (über 20% Preisdifferenz)

Punkten. Mit einer solchen Bewertung erreiche sie aber klar den 1. Rang, während die berücksichtigte Firma auf den 3. Rang lande. Entgegen der eigenen klaren Ausschreibung habe aber die Stiftung in unzulässiger Weise die Bewertung des Preises im Vergleich zum billigsten Angebot festgelegt, was unzulässig sei.

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Stiftung … die Abweisung der Beschwerde. Die Beurteilung habe nach IVöB und SubG sowie SubV zu erfolgen. Das Vergaberecht bezwecke nebst Transparenz auch die wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel. Deshalb schreibe Art. 21 SubG vor, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte (vgl. auch BGE 130 I 241; PVG 2002 Nr. 36). Richtigerweise könne die Ausschreibung aber nur dahin verstanden werden, dass die weitaus billigste Offerte berücksichtigt werden müsse. Die berücksichtigte Firma habe bei den Kriterien Personal und Qualität überall das beste Ergebnis erreicht. Wenn sie daneben auch noch viel billiger offeriert habe, müsse sie auf jeden Fall berücksichtigt werden. Jeder andere Entscheid würde dem Zweckgedanken des Submissionsverfahrens diametral entgegenlaufen und verstiesse klar gegen das Gesetz. Eine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz und eine nachträgliche Änderung der Zuschlagskriterein lägen nicht vor, da jedem Mitbewerber hätte klar sein müssen, dass das Kriterium Preis im Vergleich zum günstigsten Anbieter den Vorrang haben müsse. Es handle sich dabei um einen offensichtlichen Verschreiber in den Ausschreibungsunterlagen, der keine Berücksichtigung finden könne. Eine offensichtliche gesetzeswidrige Angabe könne nicht berücksichtigt werden.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vorliegend sind aufgrund der Auftragswerte das kantonale Submissionsgesetz (SubG) und die dazugehörige Submissionsverordnung (SubV) anwendbar.

2.

a) Die Beschwerdeführerin macht an sich zu Recht geltend, dass für die Beurteilung der Angebote nur die in den Vergabeunterlagen gemäss Art. 24 Abs. 2 SubV enthaltenen Zuschlagskriterien massgebend sind. Dort nicht angeführte dürfen gar nicht berücksichtigt werden, weil die Anbieter ihre Angebote nicht auf nicht genannte Kriterien ausrichten können. Vielmehr dürfen sie sich darauf verlassen, dass für die Vergabebehörde nur die auftragsbezogen in den Ausschreibungsunterlagen genannten Vergabekriterien entscheidrelevant sind (vgl. VGU U 04 52).

Sie scheint der Auffassung zu sein, dass die in Ziff. 1.11 erfolgte Ankündigung, dass die Bewertung des Preises aufgrund der Preisdifferenz zum zweitbilligsten Angebot erfolgen solle, ein Zuschlagskriterium sei. Dabei verkennt sie, dass es sich bei der von der Vorinstanz in Aussicht gestellten Bewertungsmethode nicht um ein Zuschlagskriterium und dessen Gewichtung handelt. Vielmehr geht es dabei um die von der Vergabebehörde gewählte Evaluationsmethode für die Bewertung des Preiskriteriums. Weder das Gesetz noch die Rechtsprechung verlangen die vorgängige Bekanntgabe der Bewertungsmethoden für die einzelnen Zuschlagskriterien.

Die Beurteilung der Angebote gehört vielmehr zur Begründung des Vergabeentscheides. Dort muss in nachvollziehbarer Weise festgehalten werden, wie die einzelnen Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bewertet wurden. Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungsund Benotungssystem muss indessen sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (VGU U 02 70).

Wird der Evaluationsvorgang in diesem Sinne im Zuschlagsentscheid offen gelegt, ist auch dem Transparenzgebot Genüge getan (vgl. VGU U 03 92). Vorliegend hat nun zwar die Vergabebehörde unnötigerweise bereits in den Vergabeunterlagen eine Evaluationsmethode genannt, von der sie dann bei der tatsächlichen Bewertung abgewichen ist. Daraus kann indessen die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da die Angabe der Evaluationsmethode nach dem Gesagten nicht zum notwendigen Inhalt der Vergabeunterlagen gehört, muss eine solche Angabe, wenn sie doch schon erfolgt ist, als unverbindliche Ankündigung aufgefasst werden.

Es geht um eine blosse Information darüber, mit welcher Methode die Behörde die Angebote im Vergabeentscheid allenfalls bewerten will. Dabei kann es ihr nicht verwehrt sein, auf eine andere als die angekündigte Methode zurückzukommen, zumal die Bewertungsmethode auf die Preisbildung der Anbieter im Voraus keinen Einfluss hat und ihnen insoweit auch kein Nachteil entsteht.

b) Vorliegend kommt hinzu, dass die zunächst angekündigte Evaluationsmethode nach Bündner Vergaberecht offensichtlich rechtswidrig war. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes darf die Bewertungsmethode nicht zu Ergebnissen führen, welche die Gewichtung der Zuschlagskriterien verwischt oder gar in ihr Gegenteil verkehrt. Insbesondere darf die Abstufung in der Benotung für teurere Offerten nicht so gewählt werden, dass sich die Preisunterschiede nicht oder nur wenig auswirken. Mit einer solchen Abstufung könnte das Preiskriterium praktisch selbst dann umgangen werden, wenn ihm bei der Gesamtgewichtung der Kriterien – wie vorliegend – ein hohes Gewicht zugemessen wurde. Dadurch würde die Praxis des Verwaltungsgerichtes, wonach dem Preis in der Regel die vorrangige Bedeutung zu kommen muss (vgl. VGU U 02 89), in unvertretbarer Weise unterlaufen. Das wiederum würde zu ungerechtfertigten Wettbewerbsverzerrungen führen (vgl. PVG 2002 Nr. 37). Genau das wäre vorliegend geschehen, wenn die Vorinstanz die zuerst vorgesehene Methode angewendet hätte. Die Beschwerde erweist somit auch unter diesem Aspekt als unbegründet und ist abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.

Da die Stiftung mit dem Bauprojekt öffentlich-rechtliche Aufgaben erfüllt, steht auch ihr keine Parteientschädigung zu.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 181.-- zusammen Fr. 3'181.--

gehen zulasten der … SA und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.