Municipality Tender Challenge Dismissed on Procedural Grounds

U 10 126

1. Kammer

URTEIL vom 15. Februar 2011

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Die Gemeinde … beabsichtigt den Kauf einer Pistenmaschine für die Loipenpräparierung. Früher war der Verkehrsverein … für die Pistenpräparierung verantwortlich und der Verkehrsverein besass 2 entsprechende Pistenmaschinen. Nach Auflösung des Verkehrsverein übernahm die Gemeine die beiden Pistenmaschinen und damit auch die Präparierungspflicht für die Loipen. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 lud die Gemeinde die … AG und die … zur Offertstellung ein unter Bekanntgabe der generellen Bestimmungen, der technischen Anforderungen (Pflichtenheft)

und der besonderen Bestimmungen. Die Offerte sollte bis zum 23. Dezember 2010 eingereicht werden.

2. Gegen die Einladung zum Submissionsverfahren erhob die … AG, ohne Einreichung einer Offerte, am 16. Dezember 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei das Einladungsverfahren zu annullieren und die Gemeinde zu verpflichten, im Sinne der Erwägungen ein neues Einladungsverfahren durchzuführen. Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, gemäss Beschrieb der technischen Anforderungen seien diese spezifisch auf das Konkurrenzfahrzeug der … zugeschnitten. Dadurch, dass im Einladungsverfahren die Anforderungen so gestellt würden, dass diese einzig von der … erfüllt werden könnten, bestehe von Anfang an eine Ungleichbehandlung und eine Diskriminierung der Beschwerdeführerin. Es sei hier der Grundsatz einer fairen, rechtsgleichen, diskriminierungsfreien und transparenten Wettbewerbs verletzt.

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin habe gar keine Offerte eingereicht. Die beschriebenen Anforderungen seien alle durch die lokalen Gegebenheiten begründet und sachlich gerechtfertigt, wie die nachträglich von der Beschwerdeführerin eingereichte Offerte zeige.

4. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventuell sei sie abzuweisen. Da das Einladungsverfahren durchgeführt worden sei, sei keine Ausschreibung erfolgt. Damit sei auch keine Anfechtung der „Ausschreibung“ möglich. Es fehle daher zum vornherein ein Anfechtungsobjekt. Die Ausschreibung sei in keiner Weise speziell auf ihre Produkte zugeschnitten.

5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gegen Verfügungen des Auftraggebers kann gemäss Art. 25 Abs. 1 SubG Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten nach Abs. 2 dieser Bestimmung die Ausschreibung des Auftrages, der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren, der Zuschlag und der Ausschluss vom Verfahren sowie der Widderruf, der Abbruch und die Wiederholung des Verfahrens. Die Einladung zu einer Submission zählt demnach im Gegensatz zur öffentlichen Ausschreibung nicht zu den beim Verwaltungsgericht selbständig anfechtbaren Verfügungen. Dies mit gutem Grund. Während nämlich eine öffentliche Ausschreibung gemäss Art. 11 SubV zahlreiche für den weiteren Verlauf des Verfahrens wichtige Angaben enthalten muss wie etwa Termine, Zuschlagsoder Eignungskriterien, besteht das Einladungsverfahren nur darin, das der Aufraggeber einige ausgewählte Anbieter zur Teilnahme am Verfahren auffordert. Diese Einladung kann mit oder ohne Zustellung der Offertunterlagen erfolgen. Die Offertunterlagen selber zählen auch bei der öffentlichen Ausschreibung nicht zu den selbständigen Anfechtungsobjekten. Auch diese ist nur bezogen auf ihren gemäss Art. 11 SubV notwendigen Inhalt anfechtbar. Mangelhafte Offertunterlagen können somit bei beiden Verfahrensarten erst mit Beschwerde gegen den Zuschlag gerügt werden. Auf die vorliegende Beschwerde ist demnach nicht einzutreten.

2. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegnerin 2 überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 143.-- zusammen Fr. 2'143.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die … AG entrichtet der … eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl.

MWST).