Lawyer Reprimanded for Conflict of Interest in Dual Representation

U 08 73

1. Kammer

URTEIL vom 4. November 2008

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Disziplinarverfahren

1. Auf Anzeige (datiert vom 25. September 2007) von Rechtsanwalt Dr. iur. … hin, eröffnete die kantonale Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte (AKR GR) mit Beschluss vom 7. März 2008 gegen Rechtsanwalt lic. iur. … ein Disziplinarverfahren wegen Anfangsverdacht von Verstössen gegen Art.

12 BGFA. Es wurde ihm der Vorwurf des unzulässigen Doppelmandats bzw.

unstatthafte Interessenkollision gemacht, weil er sowohl die Interessenwahrung der verwitweten … als auch dem von dieser beauftragten Totalunternehmer … übernahm und das Mandant nicht niederlegte, obwohl er unschwer erkennen konnte und musste, dass sich die Interessen seiner beiden Mandanten im Verlaufe der Verwirklichung des Bauprojekts in entgegen gesetzte Richtungen entwickeln würden bzw. sich nicht mehr miteinander vereinbaren liessen. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels gelangte die AKR GR zum Schluss, dass die Rechtsanwalt … vorgehaltenen Verstösse gegen Art. 12 BGFA zu bejahen seien, weshalb sie ihm mit Beschluss vom 13. Juni 2008 unter gleichzeitiger Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 300.-- einen Verweis erteilte.

2. Dagegen liess Rechtsanwalt lic. iur. … am 21. August 2008 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit dem Antrag nach Aufhebung dieses Beschlusses und Verzicht auf eine Disziplinarstrafe. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur nochmaligen Einholung einer Vernehmlassung bei ihm und erneutem Beschluss zurückzuweisen. Zur Begründung liess er die bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Überlegungen ergänzen und vertiefen.

3. Währenddem die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte von der Einreichung einer Vernehmlassung absah, beantragte Rechtsanwalt Dr. iur … unter ausführlicher Darstellung seiner Rechtsposition die Abweisung der Beschwerde.

Auf die ausführlichen Darlegungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. In materieller Hinsicht geht es um die Frage, ob der Beschwerdeführer gegen die Berufspflicht von Art. 12 lit. c des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA; SR 935.61) verstossen hat. Gemäss dieser Bestimmung haben die Rechtsanwälte “jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen“, zu vermeiden. Die entsprechende Treuepflicht gegenüber dem Klienten ist umfassender Natur und erstreckt sich auf alle Aspekte des Mandatsverhältnisses (vgl. Urteil 2P.318/2006 vom 27. Juli 2007, E. 11.1). Sie steht im Zusammenhang mit der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA, gemäss welcher die Rechtsanwälte “ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben“ haben, wie auch mit Art.

12 Iit. b BGFA, der sie zur Unabhängigkeit verpflichtet (vgl. BGE 130 II 95 E.

4.2). Aus dieser umfassenden Treueund Unabhängigkeitspflicht ergibt sich insbesondere auch ein Verbot von Doppelvertretungen: Der Anwalt darf nicht in ein und derselben Streitsache Parteien mit gegenläufigen Interessen vertreten, weil er sich diesfalls weder für den einen noch für den anderen Klienten voll einsetzen könnte. Eine unzulässige Doppelvertretung muss nicht zwingend das gleiche formelle Verfahren oder allfällige mit diesem direkt zusammenhängende Nebenverfahren betreffen. Besteht zwischen zwei Verfahren ein Sachzusammenhang, so verstösst der Rechtsanwalt dann gegen Art. 12 lit. c BGFA, wenn er in diesen Klienten vertritt, deren Interessen nicht gleichgerichtet sind. Dabei ist grundsätzlich unerheblich, ob das erste, den gleichen Sachzusammenhang betreffende Verfahren bereits beendet oder noch hängig ist, zumal die anwaltliche Treuepflicht in zeitlicher Hinsicht unbeschränkt ist (vgl. Martin Sterchi, Kommentar zum bernischen Fürsprechergesetz, Bern 1992, N. Sb zu Art. 13; vgl. auch Andreas Baumann, lnteressenkonflikte des Rechtsanwaltes, in: Aargauischer Anwaltsverband [Hrsg.], Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, 5.

442; Felix Wolffers, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, 5.

142). Gestützt auf Art. 12 lit. c BGFA ist es dem Anwalt weiter grundsätzlich untersagt, gerichtlich gegen einen Klienten vorzugehen, für den er zur gleichen Zeit ein anderes (hängiges) Mandat führt (vgl. Giovanni Andrea Testa, Die zivilund standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. Zürich 2000, 5. 103 und 107). In persönlicher Hinsicht ist das Verbot von Doppelvertretungen nicht auf Verfahren begrenzt, zwischen denen ein Sachzusammenhang besteht, sondern erfasst überhaupt jede Form von sich widersprechenden Interessen (vgl. Walter Fellmann:

Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2005, N. 103 zu Art. 12 BGFA). Ausfluss der Treuepflicht ist sodann die Aufklärungsund Benachrichtigungspflicht des Anwalts, der eine grosse Bedeutung zukommt. Die Information des Klienten gehört zur gewissenhaften Berufsausübung und sorgfältigen Interessenwahrung des Auftraggebers. Der Anwalt hat den Klienten nicht nur auf Verlangen, sondern unaufgefordert und sofort über alle Unstände zu orientieren, welche die Erreichung des Auftragserfolges und damit den Entschluss des Auftraggebers, den Auftrag zu widerrufen oder wenigstens zu modifizieren, beeinflussen können (vgl.

Walter Fellmann, a.a.O., N 29 zu Art. 12 BGFA).

2. a) Unbestritten ist, dass zwischen dem Beschwerdeführer, … bzw. seiner Ehefrau zum einen sowie … zum andern mündlich eine spezielle Mandatsorganisation vereinbart worden ist. Diese hatte letztlich zum Zweck, sich gegen diverse, Gegenstand von separaten privatund öffentlichen Verfahren bildenden Vorwürfe von Stockwerkeigentümer sowie der Gemeinde … (so u.a. betreffend Zufahrtsrampe zur Tiefgarage) zu wehren.

Insofern waren die Interessen der Klienten durchaus gleich gerichtet.

Angesichts des Umstandes, dass … jedoch als Totalunternehmer für … den betreffenden Anlageteil erstellt hatte, hätte aber bereits für einen Laien - umso mehr also für einen fachund sachkundigen Rechtsanwalt - von Anbeginn weg klar sein müssen, dass sich im weiteren Verlauf der juristischen Auseinandersetzungen grössere Interessenskonflikte ergeben könnten, beispielsweise dann, wenn sich herausgestellt hätte, dass die Zufahrtsrampe entfernt und der gesetzmässige Zustand wieder hergestellt hätte werden müssen.

b) Unbestritten geblieben ist die vorinstanzliche Feststellung, dass … bewusst auf jegliche Information durch ihren Anwalt über die laufenden Geschäfte verzichten und sich aus den Streitigkeiten heraushalten wollte, ebenso, dass sie sich - sofern nötig - nicht von ihrem Anwalt sondern lediglich von … bzw.

dessen Ehefrau rudimentär habe informieren lassen wollen. Die Vorinstanz hat dies erkannt und im angefochtenen Entscheid zugunsten des Beschwerdeführers gewürdigt. Sie ist zum Schluss gelangt, dass die Übernahme des Doppelmandates für sich allein betrachtet, nicht unzulässig sei. Hingegen werde es im konkreten Fall unzulässig, weil durch die bei diesem Doppelmandat getroffene, gegenüber einem „normalen“ Mandat erheblich problematischere Informationsregelung die anwaltliche Aufklärungsund Benachrichtigungspflicht verletzte. Sie machte ihm entsprechend den Vorhalt, zur Entlastung der ihn treffenden Verpflichtung hätte er zum Schutz seiner bereits betagten Mandantin … auf einer schriftlichen Schadloserklärung bestehen müssen. … hätte angesichts der geschilderten Konstellation aufgrund eines unzureichenden oder gar falschen Informationsflusses ein Schaden treffen können. Den Schaden erblickte die Vorinstanz in einer möglichen Verletzung der den Beschwerdeführer während der Dauer des Doppelmandats treffenden Informationspflicht zufolge unzureichender oder falscher Information von … bzw. seiner Ehefrau an ….

Entsprechend erachtete sie das Vorliegen einer schriftlichen Vereinbarung betreffend Schadloshaltung denn auch als für eine sorgfältige und gewissenhafte Interessenwahrung erforderlich und hielt dem Beschwerdeführer den Verzicht auf das Einholen derselben entgegen; ein Vorhalt, der sich auch angesichts der sonstigen, aktenkundigen, jeweils mit schriftlichem Vertrag getroffenen Zuweisungen von Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten (so z.B. im Totalunternehmervertrag vom 23. April 2003, Ziff. 5.1., insbesondere Ziff. 5.1.4.) durchaus vertreten lässt.

c) Dies ist umso mehr der Fall, als, wie einleitend ausgeführt, den Beschwerdeführer aufgrund von Art. 12 BGFA die volle Aufklärungsund Benachrichtigungspflicht für seine Mandanten trifft. Selbst wenn - wie vorliegend - eine Mandantin auf eine direkte Information durch ihren Anwalt ausdrücklich verzichten möchte und wünscht, lediglich über einen anderen Mandanten informiert zu werden, so entbindet dies den Anwalt noch nicht vollumfänglich von seiner Verpflichtung. Vielmehr hat er im Rahmen seiner ihm verbleibenden Möglichkeiten wenigstens sicherzustellen, dass seiner auf direkte Information durch ihn (weitgehend) verzichtenden Mandantin durch eine abmachungswidrige ungenügende oder falsche Information keine relevanten Nachteile entstehen.

d) Dass seiner Mandantin daraus ein Schaden hätte entstehen können, stellt auch der Beschwerdeführer selbst nicht in Abrede. Er behauptet aber, genügend Vorkehren zum Schutz seiner Mandantin getroffen zu haben.

Zwischen den Parteien sei nämlich mündlich vereinbart worden, dass … die Anwaltskosten selber trage und dass derselbe … sämtliche Schäden, welche sie aus privat-rechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Verfahren bzw.

Massnahmen erleiden könne, voll zu ersetzen habe. Diese mündliche Vereinbarung müsse als genügende „Schadloserklärung“ qualifiziert werden, zumal sich den gesetzlichen Formvorschriften von Art. 1 OR ff. nichts Abweichendes entnehmen liesse. Auch wenn vorliegend Schriftlichkeit nicht von Gesetzes wegen verlangt war, so übersieht der Beschwerdeführer, dass die Durchsetzung einer solchen mündlich getroffenen Vereinbarung - selbst, wenn sie tatsächlich abgeschlossen worden sein sollte - im Streitfall mit erheblichen Beweisproblemen sowie den daraus resultierenden prozessualen Risiken und Folgen für seine Mandantin behaftet gewesen wäre. Hinzu kommt, dass die mündliche Vereinbarung auch nicht als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.11) hätte dienen können. Zur erfolgreichen Schadensabwehr und erfolgreichen Interessenwahrung wäre es angesichts des weitgehenden Verzichtes auf direkte anwaltliche Information und des fortgeschrittenen Alters der Mandantin sinnvoll und geboten gewesen, dass der Beschwerdeführer im Zuge der Führung des Doppelmandats auch noch auf einer schriftlichen Vereinbarung bezüglich einer solchen Schadloshaltung bestanden hätte. Was der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die gesetzlichen Formvorschriften von Art. 1 ff. OR zur Begründung des damaligen Verzichts auf eine schriftliche Schadloserklärung vorbringt, vermag ihm auch daher nicht zu helfen.

e) Mit der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass bei der konkreten Sachlage das Aufsetzen einer schriftlichen Vereinbarung betreffend Schadloshaltung durch den das Doppelmandat führenden Beschwerdeführer bei der geschilderten Sachlage das absolute Minimum an zu treffenden Vorkehren für eine Vermeidung von Interessenverletzungen seiner Mandantin in dieser Situation dargestellt hätte. In dem er davon abgesehen hat, hat er gegen die in Art. 12 BGFA umschriebenen Verpflichtungen verstossen, weshalb sich die angefochtene Aussprechung eines Verweises, als mildest mögliche Disziplinarmassnahme, denn auch nicht beanstanden lässt. - Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. Der Beschwerdegegnerin 1 ist zufolge Obsiegens in ihrem amtlichen Wirkungskreis keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Von der Zusprechung einer solchen an den Beschwerdegegner 2 kann abgesehen werden, da er in eigener Sache tätig gewesen ist.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-- zusammen Fr. 1'219.--

gehen zulasten von Rechtsanwalt lic. iur. … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

Dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde noch hängig.