Challenge to Public Contract Award Based on Equal Weighting of Criteria

U 08 66

2. Kammer

URTEIL vom 15. August 2008

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Die Kraftwerke … AG beabsichtigen die Gesamterneuerung ihres Kraftwerkes in …, wofür sie insgesamt Fr. 53 Mio. zur Verfügung stellten. Die erforderlichen Arbeiten wurden in 7 Lose aufgeteilt und öffentlich ausgeschrieben. Zwischenzeitlich sind 6 Lose bereits rechtskräftig vergeben.

Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 6. März 2008 schrieben sie auch noch das letzte Los, die Beschaffung der Leittechnik (Los D1), aus.

In den Ausschreibungsunterlagen waren die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufgeführt:

Rang 1: Technische Lösung Rang 2: Preis Rang 3: Referenzen Rang 4: Unternehmen / Organisation

Im Zuge der Offertauswertung wurden die ersten drei Zuschlagskriterien (Technische Lösung, Preis, Referenzen) dann mit je 30% und Rang 4 (Unternehmen/Organisation) mit 10% gewichtet. Die gestützt darauf vorgenommene Detailbewertung zeitigte folgendes Offertergebnis:

1. … GmbH 88 Gew.Pkte. Fr. 2'237'563.--

2. … 87 Gew.Pkte. Fr. 2‘281‘530.--

3. … AG 83 Gew.Pkte. Fr. 2‘138‘770.--

4. … 81 Gew.Pkte. Fr. 2‘224‘991.--

5. ... 77 Gew.Pkte. Fr. 2‘239‘600.--

6. … 56 Gew.Pkte. Fr. 3‘043‘535.-- Am 9. Juli 2008 erfolgte die Vergabe an die erstplatzierte Firma … GmbH mit der Begründung, dass sich deren Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste Angebot erwiesen habe. Insbesondere mit den Kriterien „Referenzen“ und „Unternehmen/Organisation“ habe das Angebot die höchste gewichtete Gesamtpunktzahl erzielt.

2. Am 21. Juli 2008 liess die … AG beim Verwaltungsgericht fristund formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

„1. Es sei die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 9. Juli 2009, welche den Zuschlag an die Firma … GmbH erteilt, aufzuheben, und es sei der Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Eventualiter sei die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 9. Juli 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin/Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen“

Vorweg rügte sie, die Vergabeinstanz habe in den Ausschreibungsunterlagen zwar die Rangfolge der Zuschlagskriterien festgelegt, bei der Offertbewertung dann aber die ersten drei Kriterien allesamt mit 30% gewichtet, wodurch die Rangfolge gemäss Ausschreibung nicht beachtet und daher Art. 21 Abs. 3 SubG verletzt worden sei. Auf Grund der Ausschreibung habe erwartet werden dürfen, dass die ersten beiden Kriterien für den Zuschlag von ausschlaggebender Bedeutung sein würden, umso mehr, als dem Preis bei Aufträgen wie dem vorliegenden normalerweise eine Gewichtung von mindestens 50% zukommen müsse. Tatsächlich sei nun aber der Zuschlag an die bevorzugte Firma aufgrund der Kriterien 3 und 4 erfolgt. Neben der zu tiefen Gewichtung des Preises müsse auch die zu flache Preiskurve („doppelter Preis = 0 Punkte“ statt „günstigstes Angebot + 50% = 0 Punkte“)

gerügt werden. Vorliegend betrage die Preisspanne 42.3%, was zur Folge habe, dass der Preis im konkreten Fall nur noch mit 13% gewichtet worden sei, was zu einer Unterschreitung der von der Rechtsprechung bejahten untersten Schranke (20%) für die Preisgewichtung führe. Das drittrangige Kriterium Referenzen sei zu Unrecht mit 30% gewichtet worden.

Normalerweise werde dieses Kriterium mit 10% gewichtet. Diese sachliche Überbewertung des Kriteriums stelle eine Rechtsverletzung dar. Zudem sei die Bewertung bei diesem Kriterium auch nicht nachvollziehbar.

3. Währenddem die mit dem Zuschlag versehene Firma von der Einreichung einer Stellungnahme absah, liessen die Kraftwerke … AG die Abweisung der Beschwerde beantragen. Der Vergabebehörde komme bei der Auswahl und bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu.

Sie könne im Rahmen ihres Ermessens frei entscheiden, welches Gewicht bzw. welche Reihenfolge den einzelnen Kriterien zukomme. Der angefochtene Zuschlagsentscheid bewege sich innerhalb dieses Spielraums.

Die ersten drei Kriterien seien deshalb mit je 30% gewichtet worden, weil es sich um eine komplizierte und anspruchsvolle Arbeit handle, bei der die technische Lösung und die Referenzen genauso wichtig seien wie der Preis.

Der Einwand, mit der gleichwertigen Gewichtung der 3 ersten Kriterien bestehe keine eigentliche Reihenfolge, wie sie Art. 21 Abs. 3 SubG verlange, erweise sich als unbegründet. In der Praxis werde die Preisformel „günstigstes Angebot + 50% = 0 Punkte“ bei der Beschaffung von standardisierten Gütern verwendet. Bei der Beschaffung von technischen Gütern finde hingegen die Formel „doppelter Preis = 0 Punkte“ Anwendung, wobei in Projekten mit Lösungscharakter sogar Preiskurven gegen 300% angewendet würden. Bei der Beschaffung der Leittechnik für das Kraftwerk … wäre eine solche flache Kurve bis 300% durchaus möglich. Auf jeden Fall sei eine Preiskurve bis 100% durchaus angemessen und korrekt. Dies umso mehr, als die Preisspanne der offerierten Angebote rund 96% betragen habe.

Die Rüge, die Preiskurve sei erst nach Eingang der Offerten festgelegt worden, erweise sich als unbegründet; denn es bestehe keine Vorschrift, welche eine vorgängige Festlegung der Preiskurve verlange. Die Einwände gegen die Gewichtung und Bewertung der Referenzen seien unbegründet, da solchen Angaben gerade bei einer solch komplexen Beschaffung grosse Bedeutung zukomme. Die Unterscheidung zwischen Hochdruckspeicherund Mittelflusskraftwerken sei geboten gewesen, weil die Kenntnisse über die physikalischen Anforderungen resp. die Prozesskenntnisse entsprechend unterschiedlich seien.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB), das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG.

2. a) Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheides aufgrund des Umstandes, dass die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen lediglich die Reihenfolge der Zuschlagskriterien, nicht aber deren Gewichtung im Verhältnis zu den anderen, aufgeführt hat. Bei der Offertbewertung habe sie dann aber die ersten drei Kriterien allesamt gleich (mit je 30%) bewertet, was nicht angängig sei, weil damit die Rangfolge gemäss Ausschreibung nicht beachtet worden sei. Mit ihrem Einwand macht sie sinngemäss eine Verletzung des im Submissionsrecht erheischenden Transparenzgebotes geltend.

b) Gemäss Art. 13 lit. f lVöB müssen die kantonalen Ausführungsbestimmungen geeignete Zuschlagskriterien, die den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot gewährleisten, vorsehen. Der Kanton Graubünden hat diese Vorgaben in Art. 21 Abs. 3 SubG umgesetzt. Danach hat der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben. Art. 12 Abs. 1 lit. h SubV sieht ebenfalls vor, dass die Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien mit Bekanntgabe ihrer Bedeutung untereinander enthalten müssen. Im Lichte dieser – dem in Art. 13 lit. f IVöB festgelegten Grundsatz der Transparenz hinreichend Rechnung tragenden – rechtlichen Vorgaben zeigt sich ohne weiteres, dass das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen der Bekanntgabe der Reihenfolge der Bedeutung der Zuschlagskriterien rechtens war (vgl.

Praxis 7/8 1999 Nr. 105, S. 578 ff.). Für die Submittenten war ersichtlich, dass entsprechend der in der Ausschreibung gewählten Auflistung zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes gewissen Zuschlagskriterien grösseres Gewicht beigemessen werde als anderen. Dass bei der konkreten Vergabe die ersten drei Kriterien („Technische Lösung“; „Preis“; „Referenzen“)

prozentual gleich (je 30%) gewichtet wurden, lässt sich durchaus vertreten (VGU U 05 68). Dies im Übrigen auch deshalb, weil unbesehen der gleichen Gewichtung der Kriterien bei einem (theoretisch durchaus möglichen)

Punktegleichstand in der Schlussbewertung die Rangfolge der einzelnen Kriterien herbeizuziehen und diese mithin für die Vergabe massgebend gewesen wären. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, erweist sich im Lichte der zitierten Bestimmungen und der erwähnten Rechsprechung betrachtet als unbehelflich. Von einer Verletzung des Transparenzgebotes kann keine Rede sein.

3. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern es hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 02 69, 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungsund Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.

4. a) Soweit die Beschwerdeführerin die Gewichtung des Preises mit 30% als unzulässig erachtet, kann ihr nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen.

Umgekehrt dürfe bei hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen (VGU U 02 89). Je aufwendiger eine ausgeschrieben Arbeit - wie z.B. die vorliegende - ist, desto mehr Gewicht darf neben dem Preis anderen Kriterien (Technische Lösung; Referenzen) zugemessen werden.

Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang eine Gewichtung des Preises mit wenigstens 20% als unterste Grenze bezeichnet, ansonsten der Grundsatz, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot mit dem Zuschlag bedacht werde, seines Gehaltes entleert werde (BGE 129 I 327 Erw. 9.2).

b) Bereits die umfangreichen Ausschreibungsunterlagen zeigen eindrücklich auf, und die von der Vorinstanz zu den Akten gegebene äusserst detaillierte und gründliche Auswertung der einzelnen Offerten bestätigt diesen Eindruck, dass der zur Diskussion stehende Auftrag „Leittechnik“ bereits für sich allein, aber auch im Zusammenspiel mit den mit weiteren Losen vergebenen Arbeiten des Grossprojektes betrachtet, als äusserst komplex zu qualifizieren ist. Die Beschwerdeführerin bringt - abgesehen von rein appellatorischer Kritik

- nichts vor, und es ist für das Gericht auch nur im Ansatz nichts ersichtlich, was eine andere Qualifikation als vertretbar erscheinen liesse. Handelt es sich aber um einen hochkomplexen Auftrag, lässt sich die vorgenommene Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Preis“ mit 30% nicht beanstanden. Der von der Beschwerdeführerin angeführte VGU U 08 12 ist bereits deshalb nicht einschlägig, weil die Vergabeinstanz die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (und nicht mit deren Gewichtung) bekannt gab, was zur Folge hat, dass das Unterschreiten der 50%-Grenze für das Zuschlagskriterium „Preis“ nicht in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben war. Im Übrigen war für die Beschwerdeführerin gerade aufgrund der vorweg bekannt gegebenen Reihenfolge ohne weiteres ersichtlich, dass dem „Preis“ (Rang 2) weniger als 50% Gewicht zukommen wird.

c) Was die Beschwerdeführerin mit ihrem Einwand der unrealistischen, weil zu flachen Preiskurve vorbringen lässt, erschöpft sich im Wesentlichen in appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz mit der Wahl der Formel „doppelter Preis = 0 Punkte“ ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb die von ihr bevorzugte Formel „günstigstes Angebot + 50% = 0 Punkte“ zur Anwendung hätte gelangen müssen. Sie verkennt sodann, dass mit der bei der streitigen Vergabe angewendeten Formel den Preisdifferenzen zwischen den verschiedenen Angeboten angemessen Rechnung getragen worden ist. Dies umso mehr, als die fünf günstigsten Offerten preislich sehr nahe (ca. 7% Differenz) beieinander liegen. Wie sich der bei den Akten liegenden „Gesamtbewertung“ nun unschwer entnehmen lässt, hatte dies zur Folge, dass die preisgünstigste Offerte bei diesem Kriterium mit 100 Punkten bewertet worden ist und die übrigen Offerten pro 1% Differenz sich einen Abzug von einem Punkt gefallen lassen mussten. Dass mit dieser Bewertung den geringfügigen Preisdifferenzen nicht angemessen Rechnung getragen worden sein könnte, ist nicht ersichtlich. Ebensowenig, dass mit dieser Festlegung der einer Vergabeinstanz zukommende Ermessensspielraum verletzt worden oder diese gar willkürlich sein könnte.

d) Dass die gerügte Preiskurve erst nach Eingang der Offerten festgelegt worden ist, ist - nachdem die submissionsrechtlich relevanten Vorgaben, wie oben erwähnt, eingehalten worden sind - nicht entscheidend.

5. a) Submissionsrechtlich unbehelflich erweist sich auch Einwand der Beschwerdeführerin hinsichtlich Gewichtung (30%) und konkrete Bewertung des Zuschlagskriteriums „Referenzen“, welches aus Sicht der Beschwerdeführerin lediglich mit „erfüllt“ oder „nicht erfüllt“ hätte bewertet werden dürfen. Dass bei hochkomplexen Aufträgen wie dem vorliegenden der Erfahrung mit vergleichbaren Aufträgen bzw. bereits erstellten Referenzanlagen eine grosse Bedeutung zukommen muss, ist bereits im Lichte der obigen Ausführungen offenkundig, weshalb eine Gewichtung von 30% auch ohne weiters als gerechtfertigt erscheint.

b) Hält man sich sodann vor Augen, dass unbestrittenermassen sämtliche Anbieter im Bereiche der Leittechnik für Kraftwerkanlagen als Spezialisten zu werten sind, erhellt auch ohne weiteres, dass für die konkrete Bewertung des Zuschlagskriterium „Referenzen“ auf weitere (in direktem Zusammenhang stehende) Subkriterien (Referenzanlagen: z.B. Hochdruckspeicherund Mittelflusskraftwerke; Qualität der Abwicklung; Kompetenz der Schlüsselpersonen; Kostenund Termintreue) abgestellt werden musste.

Dass die vorgenommene Bewertung willkürlich sein könnte, ist nicht ersichtlich und die Beschwerdeführerin hat denn auch - abgesehen von appellatorischer Kritik - in ihrer Eingabe auch keine detaillierten Überlegungen vorgebracht, welche die konkreten Benotungen der Subkriterien als nicht vertretbar erscheinen liesse. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin 1 in ihrer Vernehmlassung nachvollziehbar dargelegt, wie die Bewertung der Angebote bei den einzelnen erfolgte (so u.a. auf die Unterscheidung zwischen Hockdruckspeicher und Mittelflusskraftwerk sowie die für das Leitsystem vorgesehene Softund Hardware; auf konkrete Erfahrungen mit bestehenden Anlagen; auf die Grösse und die Erfahrung der zur Verfügung stehenden Schlüsselpersonen, etc.). Auf die ausführlichen Darlegungen in der Vernehmlassung kann verwiesen werden. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums ist sachlich ohne weiteres nachvollziehund vertretbar.

Für ein Eingreifen seitens des Gerichtes besteht kein Anlass. Erweist sich aber der angefochtene Entscheid auch aus dieser Sicht betrachtet als haltbar, ist die Beschwerde zufolge Unbegründetheit vollumfänglich abzuweisen.

6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Von der Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 kann abgesehen werden (Art. 78 VRG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-- zusammen Fr. 10'276.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.