Property Co-Owner Challenges Municipal Second Home Replacement Levy

U 07 6

1. Kammer

URTEIL vom 25. Mai 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Praxis Zweitwohnungsbewilligungen/Hauptwohnungsersatzabgaben

1. … ist Miteigentümer einer Zweitwohnung in der Gemeinde …, …. Ihm wurde im Nachgang an die Auflösung der einfachen Gesellschaft … die anteilsmässige Bezahlung einer Hauptwohnungsersatzabgabe von Fr.

149'100.-- im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Wohnung an einen Deutschen mit festem Wohnsitz in … auferlegt. Die Ersatzabgabe ist seitens von … nicht angefochten und denn auch längst bezahlt worden.

2. Am 21. Januar 2007 reichte … beim Verwaltungsgericht eine verwaltungsgerichtliche Beschwerde, ev. Aufsichtsbeschwerde ein mit den folgenden Rechtsbegehren:

„1. Es sei der Kreis … anzuweisen,

a) die von seinen Gemeinden ausgeübte Praxis der so genannten Erstwohnungsersatzabgabe zu untersagen, falls der Käufer seinen festen Wohnsitz in jener Kreisgemeinde, in der er ein Haus oder eine Wohnung bewohnt und zu Eigentum besitzt/erwirbt und

b) solche Wohnungen baugesetzkonform als Hauptwohnung im Grundbuch anmerken zu lassen, bis der in den jeweiligen Baugesetzen der Gemeinden festgehaltene (Mindest)Hauptwohnungsanteil erreicht ist.

2. Es seien die einzelnen Kreis … zusammengefassten Gemeinden direkt anzuweisen, die in Ziff. 1 dieses Rechtsbegehrens gerügte Praxis einzustellen.

3. Die zuständigen Grundbuchämter des Kreises … seien anzuweisen, bis zum Erreichen der jeweiligen Hauptwohnungsanteile der Beschwerdegegnerinnen 2 bei allen nicht auf Hotels bezogenen Handänderungen, die Häuser und/oder Mitresp. Stockwerkeigentum zum Gegenstand haben, und bei denen der Käufer seinen festen Wohnsitz in der betreffenden Gemeinde hat und das zu erwerbende Objekt bewohnen will, diese Objekte im betreffenden Grundbuch baugesetzkonform als Hauptwohnung anzumerken.“

In formeller Hinsicht legte er vorweg dar, dass er nicht einen konkreten Einzelfall, sondern die seines Erachtens rechtswidrig ausgeübte Praxis der Hauptwohnungsersatzabgabe beanstande. Als Miteigentümer einer 2- Zimmerwohnung in … sei er zur Beschwerde legitimiert. Die gesetzeswidrige Praxis der Gemeinden qualifiziere sich als anfechtbarer Realakt im Sinne von Art. 49 VRG, weshalb ihm die verwaltungsgerichtliche Beschwerde offen stehe. Eventualiter sei die Eingabe als Aufsichtsbeschwerde gemäss Art. 67 KV in Verbindung mit Art. 68 VRG an die Hand zu nehmen. Zur Begründung seiner Eingabe machte er zudem im Wesentlichen geltend, dass mit der von den … Gemeinden verfolgten Praxis das Ziel der Einschränkung des Zweitwohnungsbaus vereitelt würde, weil damit erlaubt werde, dass selbst Personen mit festem Wohnsitz in einer Gemeinde des Kreises … gegen Entrichtung einer Hauptwohnungsersatzabgabe in einer Zweitwohnung leben dürften, anstatt, wie in den verschiedenen Baugesetzen vorgesehen, eine im Grundbuch anzumerkende Hauptwohnung zu erwerben und zu bewohnen, bis der Mindest-Hauptwohnungsanteil der betreffenden Gemeinde erreicht sei.

3. Der Kreis … sowie die Gemeinden …, …, …, …, …, … und … beantragten mit im Ergebnis übereinstimmenden Überlegungen Nichteintreten auf die verwaltungsgerichtliche Beschwerde; ebenso sei auf die Aufsichtsbeschwerde nicht einzutreten. Die übrigen Kreisgemeinden liessen sich nicht vernehmen. Weil keine konkrete Einzelverfügung, sondern die von den Gemeinden geübte Praxis der Hauptwohnungsersatzabgabe angefochten werde, stehe die verwaltungsgerichtliche Beschwerde gemäss Art. 49 VRG gar nicht offen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei die gerügte Praxis auch nicht als Realakt zu verstehen. Sodann würde auch die Legitimation gemäss Art. 50 VRG fehlen, zumindest was die Entscheide in den Gemeinden …, …, … und … betreffe. Auch in der Gemeinde … sei er nur legitimiert, wenn er durch eine konkrete Abgabe betroffen sei. Auf die eventualiter eingereichte Aufsichtsbeschwerde dürfe nicht eingetreten werden, weil dafür gemäss Art. 67 KV die Regierung zuständig sei. Es bestehe auch kein Anlass, die Beschwerde als Aufsichtsbeschwerde an die Regierung weiterzuleiten, zumal die Beschwerde zum vornherein aussichtslos sei. Die Eingabe lasse sich auch nicht als Verfassungsbeschwerde umdeuten, weil sie sich nicht gegen einen Erlass, sondern gegen eine unbestimmte Anzahl von Rechtsanwendungsakten wende.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vorgängig einer materiellen Prüfung der Streitsache ist zu untersuchen, ob auf die Beschwerde(n) überhaupt eingetreten werden kann.

2. Verwaltungsgerichtliche Beschwerde (Art. 49f. VRG)

a) Wie sich der Eingabe des Beschwerdeführers ohne weiteres entnehmen lässt, beanstandet er beschwerdeweise die von den 11 … Gemeinden im Zusammenhang mir der Erhebung der Hauptwohnungsersatzabgabe verfolgte Praxis und nicht einen konkreten Einzelfall. Ist aber kein Entscheid, bzw. keine Einzelverfügung angefochten, sind die Voraussetzungen für eine verwaltungsgerichtliche Beschwerde im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. a - f VRG offenkundig nicht gegeben. Danach können nur Entscheide, also individuell konkrete Akte, nicht aber eine allgemeine Praxis Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde bilden. Unter dem Titel von Art. 49 Abs.

1 VRG kann auf die Beschwerde mithin nicht eingetreten werden.

b) Ebenso wenig kann auf die Beschwerde gestützt auf Art. 49 Abs. 3 VRG eingetreten werden. Zwar gelten danach als Entscheide u.a. auch Realakte, doch müssen auch diese nach dem klaren Wortlaut der erwähnten Bestimmung in Rechte und Pflichten von Personen eingreifen. Realakte im Sinne von Art. 49 Abs. 3 VRG haben mithin ebenfalls individuell-konkreten Charakter (ZBl 2006 S. 95ff.). Sie unterscheiden sich von den in Art. 49 Abs.

1 VRG erwähnten Entscheiden lediglich dadurch, dass sie nicht in der Form einer selbständigen Verfügung erlassen worden, sondern im betreffenden Realakt bereits enthalten sind (zur Umschreibung des Realaktes als Anfechtungsobjekt: Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2.

Aufl., Bern 2005, S. 335 ff.; 128 I 175 E. 4.5; zum Rechtsschutz gegen Realakte: Tschannen, Amtliche Warnungen und Empfehlungen, ZSR 1999 II

353 ff., S. 438 ff.; Hangartner, Recht auf Rechtsschutz, AJP 2002, S. 131ff., 146f. und 153 f.). Dass die vom Beschwerdeführer pauschal beanstandete Praxis der … Gemeinden keinen Realakt im Sinne von Art. 49 Abs. 3 VRG sowie der eben zitierten Lehre und Rechtsprechung darstellt, und bereits daher nicht Anfechtungsobjekt sein kann, ist offenkundig. Auf die Beschwerde kann daher auch aus dieser Sicht nicht eingetreten werden.

c) Mangels eines anfechtbaren Entscheides im Sinne von Art. 49 VRG, kann auf die verwaltungsgerichtliche Beschwerde auch deshalb nicht eingetreten werden, weil dem Rechtsuchenden die Beschwerdelegitimation i.S. von Art.

50 VRG abgeht. Er ist nämlich durch die von ihm gerügte Praxis in den … Gemeinden weder mehr belastet als jedermann, noch vermag er mit seinen Überlegungen ein schutzwürdiges Interesse darzulegen, das eine Aufhebung oder Änderung der beanstandeten Praxis nach sich ziehen müsste. Von der Anfechtung der ihm im 2005 im Nachgang an die Auflösung der einfachen Gesellschaft … auferlegten, ihn konkret treffenden Hauptwohnungsersatzabgabe hat er damals im Übrigen abgesehen und jene Abgabe bildet denn auch unbestrittenermassen auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Nichteintreten ist aus dieser Optik betrachtet geboten.

3. Aufsichtsbeschwerde (Art. 68f. VRG)

a) Soweit der Rechtssuchende eventualiter die Entgegennahme seiner Eingabe als Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 68 f. VRG verlangt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Wie sich Art. 67 KV in Verbindung mit Art. 68 VRG ohne weiteres entnehmen lässt, ist für die Behandlung einer Aufsichtsbeschwerde einzig und allein die Regierung des Kantons Graubünden zuständig, wobei sich die Aufsicht auf die Rechtskontrolle beschränkt.

b) Von einer Überweisung der Eingabe durch das urteilende Gericht an die Regierung kann abgesehen werden. Abgesehen davon, dass eine Aufsichtsbeschwerde an keine Frist gebunden ist (Art. 70 VRG), lediglich subsidiären Charakter hat und dem Rechtssuchenden aus dem gewählten Vorgehen auch keine rechtlichen Nachteile entstehen, kann mit einem Absehen von einer direkten Weiterleitung auch sichergestellt werden, dass der Rechtssuchende nicht gegen seinen Willen in ein weiteres (kostenpflichtiges) Verfahren gedrängt wird.

4. Verfassungsbeschwerde (Art. 57f. VRG)

Die Eingabe kann aber auch nicht als Verfassungsbeschwerde (Art. 57 VRG)

entgegen genommen werden. Offenkundig richtet sie sich nämlich nicht gegen einen rechtsetzenden Erlass (lit. a), sondern ausdrücklich gegen „die Praxis der Hauptwohnungsersatzabgabe“, also gegen unbestimmte Rechtsanwendungsakte der Gemeindeexekutiven, weshalb auf die Eingabe auch aus dieser Sicht nicht eingetreten werden kann. Ob der Rechtssuchende überhaupt i.S. von Art. 58 VRG legitimiert wäre, kann offen gelassen werden.

Auf die Beschwerde kann daher auch unter diesem Titel nicht eingetreten werden.

5. Auf die Beschwerden wird daher allesamt nicht eingetreten. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenkosten gestützt auf Art. 75 VRG zulasten von ...

Dem obsiegenden Kreis und den Kreisgemeinden ist nach Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 394.-- zusammen Fr. 4'394.--

gehen zulasten von … sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 27. Juli 2007 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2C_330/2007/bie).