Tender Award Upheld Despite Pre-Contractual Infrastructure Deficiencies

U 07 44

2. Kammer

URTEIL vom 6. Juli 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Im Rahmen der Vergabe der Winterdienstarbeiten im Bezirk … schrieb das Tiefbauamt Graubünden am 5. April 2007 im kantonalen Amtsblatt mehrere Aufträge im offenen Verfahren aus. Der im konkreten Fall relevante Auftrag

24 umfasste die Winterdienstarbeiten, Kantonsstrassen: …, Abschnitt … Nr.

2. In den Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots als Zuschlagskriterien der Preis mit 50 %, die Erfahrung und Referenzen mit 30 %, die Qualität der Garagierung für Fahrzeug und Geräte sowie die Ökologische Aspekten: - Abgasnormkategorie mit je 10 % angegeben. Es gingen zwei Angebote ein, nämlich jenes der Garage … zu einem Preis von Fr. 34'282.-- und jenes von … zum Preis von Fr. 44'439.33. Nachdem die Garage … bestätigt hatte, dass ab Vertragsbeginn in … ein gedeckter Unterstand zur Verfügung stehen werde, erteilte das Tiefbauamt Graubünden mit Entscheid vom 1. Juni 2007, mitgeteilt am 14. Juni 2007, den Zuschlag für die ausgeschriebenen Winterdienstarbeiten im Bezirk 6 (Auftrag 24) der Garage …

2. Dagegen erhob … Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag um Aufhebung des Zuschlages, um Ausschliessung der Garage … aus dem Submissionsverfahren und um Vergabe des Auftrages an den Beschwerdeführer. Die berücksichtigte Firma habe in der Offerte angegeben, bei der … SA in … über eine Garagierung für das Räumfahrzeug zu verfügen und dass die Distanz vom Garagierungsort zum Stellungsort 1 km betrage.

Eine Anfrage vom Beschwerdeführers bei der Fa. … habe jedoch ergeben, dass es nicht zutreffe, dass die Garage … dort einen Unterstand gemietet habe (Antwort … vom 3. Mai 2007). Die Darstellung der Garage … sei somit offensichtlich falsch. Auch die Auskunft der Beschwerdegegnerin, dass sie über eine Anlage zur Reinigung der Pflüge und der Steuergeräte verfüge, sei unzutreffend. Die Falschangaben seien schwerwiegend. In die Offerte seien auch keine Kosten für den Garagierungsort eingerechnet. Noch gravierender sei, dass die Beschwerdegegnerin über keinerlei gewässerschutzkonforme Ölabscheidevorrichtung verfüge. Offenbar wolle die Beschwerdegegnerin auf einer Wieslandparzelle einen provisorischen Unterstand errichten. Damit würden aber die Bestimmungen über den Gewässerschutz umgangen, was nicht zulässig sei.

3. Das Tiefbauamt Graubünden beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die beauftragte Unternehmung sei in der Lage, bis zum Auftragsbeginn die Garagierung im erforderlichen Umfang und der nötigen Qualität bereitzustellen. Dies genüge, weshalb auch von falschen Auskünften keine Rede sein könne.

4. Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Garage … Sämtliche Angaben in der Offerte seien korrekt. Am 27. Juni 2007 sei die mündliche Abmachung mit der … SA auch noch schriftlich fixiert worden. Danach sei die Garage … berechtigt, auf dem Werkareal der Fa. … SA einen gedeckten Unterstand zu erstellen und auch deren Reinigungsanlage benützen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Laut Art. 22 lit. c bzw. e SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht, oder wenn er dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt. Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde.

Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 SubG).

Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9).

Diese bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis galt (und gilt) nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26, U 01 109).

Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe.

Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell - abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (vgl. PVG 2001 Nr. 41).

2. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, das berücksichtigte Angebot erfülle die Anforderungen nicht, weil die verlangte Garagierung nicht nachgewiesen worden sei und die Beschwerdegegnerin darüber hinaus in dieser Beziehung auch noch falsche Angaben gemacht habe. Zutreffend ist an diesen Einwänden, dass die Beschwerdegegnerin bei der Angebotseinreichung tatsächlich noch nicht über die in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Garagierungsmöglichkeit verfügte. Darin kann indessen - falls überhaupt - allenfalls ein untergeordneter Mangel im Sinne der neueren Rechtsprechung erblickt werden.

Bei Ausschreibungen wie der vorliegenden kann nicht von jedem Offerenten verlangt werden, dass er bereits bei Einreichung seiner Offerte definitiv über alle erforderlichen Einrichtungen für die Ausführung des Auftrages verfügt. Denn dann wären die Anbieter gezwungen, unter Umständen erhebliche Investitionen zu tätigen, die sich dann als nutzlos erweisen würden, wenn sie den Auftrag nicht erhielten. Es muss daher genügen, dass auf die geplanten Einrichtungen verwiesen wird. Hier hat mindestens eine mündliche Abmachung mit der … SA bestanden, welche nun im Hinblick auf die Erteilung des Zuschlages auch noch schriftlich bestätigt worden ist.

Das ist als ausreichend zu qualifizieren, zumal der Auftraggeber ohne weiteres vom Auftrag zurücktreten kann, wenn ein gesetzeskonformer und den Ausschreibungsunterlagen entsprechender Unterstand bei Beginn der Winterdienstarbeiten nicht vorhanden ist. Selbstverständlich muss der Unterstand dann auch eine Ölabscheidevorrichtung aufweisen. Das berücksichtigte Angebot entspricht somit nach dem Gesagten den Anforderungen. Es kann auch nicht wegen Erteilung falscher Auskünfte vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, da der Beschwerdegegner ja nicht behauptet hat, er erfülle bereits bei der Offerteinreichung über alle erforderlichen Einrichtungen, sondern dies lediglich für den Zeitpunkt des Vertragsbeginnes zugesichert hat, was - wie erwähnt - ausreichend war.

Was schliesslich den Umstand betrifft, dass in die Offerte seien auch keine Kosten für den Garagierungsort eingerechnet sind, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist dies unbeachtlich. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. Der Beschwerdegegner ist so oder anders an sein Angebot gebunden. Damit besteht kein Anlass, das wesentlich preisgünstigere Angebot der Beschwerdegegnerin nicht zu berücksichtigen. Die Beschwerde ist abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. Gemäss Art. 78 Abs. 1 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Da die private Gegenpartei keinen entsprechenden Antrag gestellt hat und auch nicht anwaltlich vertreten war, ist von einer Parteientschädigung abzusehen.

Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-- zusammen Fr. 3'200.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.