Challenge to Public Pension Tender Annulment Dismissed over Eligibility Criterion

U 07 21

2. Kammer

URTEIL vom 5. Juni 2007

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission (öffentliche Ausschreibung)

1. Am 29. März 2007 schrieb die … die Berufliche Vorsorge für die …angestellten öffentlich aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden folgende Eignungskriterien genannt:

1. Anbieter mit einer Mindestanzahl von 10'000 aktiven Versicherten und einem Anteil an Rentendeckungskapital von passiven Versicherten (laufende Rentenfälle) von maximal 35% der Bilanzsumme (Stand 31.12.2006). Diese Einschränkung gilt nur für die Hauptvariante.

2. Fachliche Qualifikation des Anbieters

3. Referenzen

4. Leistungsfähigkeit des Anbieters

5. Ein Deckungsgrad nach Swiss GAAP FER 26 von über 105%

2. Dagegen erhob die … am 30. März 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Ausschreibung zu annullieren und neu vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Eignungskriterium

1 (Mindestzahl von 10'000 aktiven Versicherten) verletze das Gleichheitsgebot und sei willkürlich. Damit würden nämlich kleinere Anbieter ausgeschlossen. Die Zahl der Versicherten sei kein objektives Kriterium. Auch kleinere Versicherer seien in der Lage, die vom Gesetz geforderten Kriterien zu erfüllen. Der Ausschreiber verlange für den Bezug der Unterlagen eine Schutzgebühr von Fr. 250.--. Dafür fehle eine gesetzliche Grundlage. Es sei auch nicht ersichtlich, was mit dieser Gebühr geschützt werden solle.

3. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.

Ein Verstoss gegen Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht erkennbar. Beim Kriterium der 10'000 aktiven Versicherten handle es sich um ein sachliches, objektives. Es werde dadurch auch nicht der Wettbewerb unzulässig ausgeschaltet. Sicher sei er offen für alle Lebensversicherungen und alle national tätigen Sammelstiftungen. Das Erfordernis der Mindestgrösse sei gerechtfertigt, um Gewähr für finanzielle Stabilität, Leistungsfähigkeit und breite Risikostreuung zu haben. Es dürfe nicht sein, dass der Zugang des städtischen Personals (knapp 1000 Versicherte) bei der neuen Vorsorgeeinrichtung zu einem strukturellen Problem führe. Bei einer Pensionskasse mit 10'000 Destinatären ergeben sich bei einem durchschnittlichen Kapital von Fr. 100'000.-- pro Destinatär ein Volumen von ca. Fr. 1 Mia. Das Deckungskapital der 1000 städtischen Versicherten betrage beinahe Fr. 200 Mio. Demgegenüber betrage die Bilanzsumme der … nur rund Fr. 67 Mio. Die rechtliche Grundlage für die Schutzgebühr finde sich in Art. 11 lit. l SubV.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Eignungsund Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 04 114; U 2001 111 und 128). Dasselbe gilt für die Festlegung von Eignungskriterien. Diese sind dazu bestimmt, die finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Fähigkeiten der Bewerber zu ermitteln. Obschon sich die Eignungskriterien auf die Person des Anbieters beziehen, müssen sie dessen ungeachtet in einem direkten und konkreten Bezug stehen zur Leistung, die zu erbringen ist, und zwar in dem Sinn, dass sie sich auf die zur erfolgreichen Erbringung dieser Leistung notwendigen Qualifikationen beziehen müssen (vgl. BR 2004 S. 76). Auch dabei steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U

06 86, U 04 130).

2. Die Beschwerdeführerin beanstandet das Eignungskriterium von 10'000 aktiven Versicherten als rechtsungleich und willkürlich, da auch kleinere Versicherer in der Lage seien, die vom Gesetz geforderten Kriterien zu erfüllen. Demgegenüber ist die Vergabebehörde der Ansicht, dass das Erfordernis der Mindestgrösse gerechtfertigt sei, um Gewähr für finanzielle Stabilität, Leistungsfähigkeit und breite Risikostreuung zu haben. Diese Auffassung erscheint zumindest als vertretbar und damit nicht willkürlich.

Denn es leuchtet ein, dass eine grosse Anzahl aktiver Versicherter den Ausgleich biometrischer Risiken verbessert, die Verwaltung dank Skaleneffekten kostengünstiger wird, ein grosses Vorsorgevermögen sich breiter diversifizieren lässt und bessere Konditionen am Markt findet.

Dementsprechend erscheint es durchaus sachlich gerechtfertigt, dass bei der Übernahme eines bestimmten Versichertenbestandes in eine bestehende Vorsorgeeinrichtung ein bestimmtes Verhältnis zwischen der Anzahl der schon in der Einrichtung versicherten und den neu aufzunehmenden Personen verlangt wird. Damit kann sichergestellt werden, dass Klumpenrisiken vermieden werden. Zwar kann wohl nicht gesagt werden, wie dieses Verhältnis generell sein sollte. Wenn die Vorinstanz vorliegend einen Versichertenbestand von 10'000 Personen verlangt hat, mag dies zwar als hoch gegriffen erscheinen. Es würde der Beschwerdeführerin indessen auch nichts nützen, wenn diese Zahl auf 4000 oder 5000 herabgesetzt würde, da sie auch dann nicht zum Zuge kommen könnte. Nach ihren eigenen Angaben weist sie per 30. September 2006 1380 Versicherte mit einer Bilanzsumme von Fr. 157 Mio. auf. Die Vorinstanz würde ihr zusätzlich 1000 Versicherte mit einem Deckungskapital von etwa 200 Mio. Franken einbringen. Dies würde praktisch zu einer Verdoppelung des Versichertenbestandes durch die Aufnahme der Angestellten eines einzigen Arbeitgebers führen, was ein nicht unerhebliches Risiko darstellt. Mit der Festlegung des umstrittenen Kriteriums hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen jedenfalls nicht missbraucht oder überschritten, weshalb die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.

3. Die Beschwerdeführerin beanstandet, für die Erhebung einer "Schutzgebühr"

von Fr. 250.-- für den Bezug der Ausschreibungsunterlagen fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Dieser Einwand ist offensichtlich unbegründet.

Gemäss Art. 11 lit. l SubV darf für die Ausschreibungsunterlagen ein Preis verlangt werden. Die beanstandete Schutzgebühr stellt nichts anderes dar als diesen Preis und ist damit rechtmässig.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 130.-- zusammen Fr. 4'130.--

gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.