Public Works Contract Award Challenge Dismissed Over Tie-Breaker and Evaluation Criteria

U 06 81

2. Kammer

URTEIL vom 18. August 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Im Zusammenhang mit der Realisierung der … in … wurden am 18. Mai 2006 Tiefbauund Belagsarbeiten ausgeschrieben. Es handelte sich im Wesentlichen um Aushubarbeiten für Strassen und Werkleitungen, die Verlegung von Rohrleitungen und Leerrohre für Abwasser, Energie etc. In der Ausschreibung wurde vorgesehen, dass die Vergabe in kleineren Baulosen vorbehalten bleibe. Für die Auftragsvergabe wurden folgende Bewertungskriterien festgelegt:

- Preis 50%

- Qualität 25%

- Termine 15%

- Kundendienst 5%

- Lehrlingsausbildung 5%

Es gingen zwei Offerten ein (Angaben ohne Belagsarbeiten):

- ARGE … Fr. 2'744’780.25

- ARGE … Fr. 2'830'252.85

Die Bewertung der einzelnen Kriterien ergab in allen Punkten Gleichstand.

Schlussendlich wurde der Zuschlag an die preisgünstigere Offerte der ARGE … erteilt, wobei die Belagsarbeiten separat vergeben wurden.

2. Dagegen erhob die ARGE … am 24. Juli 2006 fristund formgerecht Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Zuschlagsentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Eventuell sei die Vergabe an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Sie machte geltend, die Ausschreibung sei fehlerhaft erfolgt. Als Auftraggeberin sei die … AG genannt worden. Der Zuschlag sei nun aber im Namen einer Baugesellschaft (BG) … erfolgt, wobei nicht bekannt sei, wer Mitglied dieser BG sei. In der Ausschreibung sei im Übrigen kein Hinweis auf die Verfahrensart und eine allfällige Unterstellung unter den Staatsvertragsbereich enthalten. In den Ausschreibungsunterlagen seien die Bewertungskriterien fälschlicherweise als „Eignungskriterien“ bezeichnet worden. Auch habe die Vergabeinstanz die Zuschlagskriterien gar nicht angewendet, sondern habe aufgrund der Offertpreise entschieden, was das federführende Ingenieurbüro bestätigt habe. Der Zuschlag entspreche daher nicht den rechtlichen Vorschriften.

Schliesslich hätte die Auftraggeberin bei der Losbildung eine Korrektur der Baustelleninstallation vornehmen müssen, weil diese bei der Beschwerdeführerin inklusive Belagsarbeiten offeriert worden sei. Bei ihrer Offerte mache dies den Betrag von Fr. 181'000.-- aus (NPK D 113 95/06 Pos.

111 002 01). Wenn man diesen Betrag in Abzug bringe, sei ihr Angebot günstiger als jenes der berücksichtigten ARGE.

3. Die BG … beantragte Abweisung der Beschwerde. Es treffe zu, dass die Zuschlagserteilung durch die BG erfolgt sei. Dies sei notwendig geworden, weil die auszuführenden Arbeiten neben der … AG auch der … AG dienten.

Für die Offerenten habe dies keinen Nachteil. Allfällige Fehler in der Ausschreibung hätte die Beschwerdeführerin im Übrigen damals geltend machen müssen. Weiter seien die Zuschlagskriterien durchaus angewendet worden, wie die Beurteilungsmatrix beweise. Wegen Punktgleichheit habe am Schluss aber der Offertpreis den Ausschlag gegeben, aus diesem Grunde sei der Preis in der Tat das ausschlaggebende Kriterium für den Zuschlag gewesen. Schliesslich vermöge die Beschwerdeführerin nicht dazutun, weshalb und in welchem Umfang ein Abzug bei den Kosten der Baustelleninstallation am Platze gewesen wäre. Wenn aber ein Abzug vorzunehmen wäre, müsste dieser auch bei der berücksichtigten Offerte gewährt werden. Nähme man an, ein Abzug im Umfang von 2/3 des offerierten Preises wäre gerechtfertigt, müsse bei der berücksichtigten Offerte ein Abzug von Fr. 108'000.-- vorgenommen werden, womit die Offerte der Beschwerdeführerin immer noch teurer wäre.

4. Die ARGE … verzichtete mit Schreiben vom 3. August 2006 auf die Einreichung einer Vernehmlassung.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.5; IVöB), das die IVöB-Bestimmungen ausführende Submissionsgesetz des Kantons Graubünden (BR 803.300; SubG) sowie die zugehörige Verordnung (BR 803.310; SubV) zur Anwendung gelangen. Die Anwendbarkeit des GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422; GPA) wird zu Recht nicht geltend gemacht, da die … AG, bzw.

die BG …, keine diesem Abkommen unterstellte Anbieterinnen sind (vgl. GPA Annex 1-3).

2. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der Zuschlagsentscheid der BG … vom 11. Juli 2006. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde (Art. 15 IVÖB i.V.m. Art. 25 SubG) ist unbestritten und auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

3. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrer Eingabe auf den Standpunkt, die Ausschreibung vom 18. Mai 2006 sei fehlerhaft erfolgt. Die Ausschreibung habe keinen Hinweis auf die Verfahrensart oder auf eine allfällige Unterstellung unter den Staatsvertragsbereich enthalten. Ausserdem sei als Auftraggeberin die … AG genannt worden, der Zuschlag sei jedoch durch die BG … erfolgt. Dagegen wendet die Beschwerdegegnerin ein, allfällige Fehler in der Ausschreibung hätten bereits damals geltend gemacht werden müssen.

b) Bezüglich der fehlenden Hinweise auf die Verfahrensart, bzw. über eine allfällige Unterstellung unter den Staatsvertragsbereich in der Ausschreibung, ist die Rüge der Beschwerdeführerin in der Tat verspätet. Die Ausschreibung des Auftrags kann gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 26 Abs. 1 SubG als selbständige Verfügung und innert zehn Tagen angefochten werden. Diese Frist ist in Bezug auf bekannte Fehler in der Ausschreibung zweifellos verstrichen.

c) Die Beschwerdeführerin konnte indessen nicht erkennen, dass der Zuschlag entgegen der Ausschreibung durch die BG … erfolgen würde. Zunächst kann festgehalten werden, dass es sich hierbei, wie dies geltend gemacht wurde, in der Tat um einen Fehler in der Ausschreibung und nicht in der Vergabe handelt. Der Zuschlag war im Hinblick auf den Vertragsschluss, welcher zwischen der berücksichtigten Offerentin und der BG … erfolgen sollte, zu Recht im Namen der BG erfolgt. Die Bezeichnung der Auftraggeberin als … AG in der Ausschreibung war insofern fehlerhaft. Dieser Umstand ist in rechtlicher Hinsicht jedoch ohne Belang. Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzulegen, dass ihr durch die unvollständige Bezeichnung der Auftraggeberin Nachteile erwachsen sind. So waren beide Anbieter davon betroffen und die Gleichbehandlung blieb gewährleistet. Weiter wurden dadurch, dass der Beschwerdeführerin die Zusammensetzung der BG unbekannt blieb, die Voraussetzungen an die Angebote oder an deren Auswertung nicht berührt. Auch unter dem Aspekt der Transparenz blieb dieser Umstand ohne Folgen und kann deshalb nicht berücksichtigt werden.

In submissionsrechtlicher Hinsicht kann aus diesen Gründen nicht von einer Benachteiligung der Beschwerdeführerin ausgegangen werden. Im Gegenteil wurde durch den Zuschlag im Namen der BG … das Haftungssubstrat vergrössert, was im Interesse der Anbieter ist. Eine Wiederholung des Ausschreibungsverfahrens oder ein Widerruf des Zuschlags würde sich deswegen keinesfalls rechtfertigen.

4. a) Die Beschwerdeführerin behauptet unter Verweis auf eine Auskunft des federführenden Ingenieurbüros, die Zuschlagskriterien seien durch die Auftraggeberin nicht angewendet worden. Dies wird jedoch durch die Bewertungsmatrix des Ingenieurbüros widerlegt. Demnach wurde eine Bewertung der Zuschlagskriterien vorgenommen, wobei die Bewertung in den Punkten Bauablauf/Termine, Qualität, Kundendienst sowie Lehrlingsausbildung gleich ausfiel. Somit entschied sich die Rangierung aufgrund des Kriteriums Preis, was im vorliegenden Fall sachgerecht ist.

b) Eine inhaltliche Überprüfung der Benotung der einzelnen Bewertungskriterien fällt hingegen ausser Betracht. Die Kognition des Verwaltungsgerichts beschränkt sich nach Art. 16 IVöB bzw. Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 53 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG; BR 370.100) auf Rechtsverletzungen samt Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens (jeweils lit. a) sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung (je lit. b). Das Verwaltungsgericht kann aber nicht sein Ermessen anstelle jenes der Vergabeinstanz setzen, sondern hat Lösungen und Entscheide zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösungsvariante ebenbürtig oder noch zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, bauphysikalischer und methodologischer Art wie auch speziell bei Eignungsund Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch auf Willkür begrenzt (statt vieler: VGU U 04 134, 131, 130, 129, 114). Dasselbe gilt konsequenterweise auch für die Festlegung und Auswertung von Zuschlagskriterien. Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzulegen, inwieweit die Zuschlagskriterien willkürlich festgelegt wurden. Insbesondere stellt der Verweis auf die Auskunft des federführenden Ingenieurbüros, wonach ausschliesslich der Preis ausschlaggebend gewesen sei, lediglich eine Behauptung dar, welche durch die Bewertungsmatrix widerlegt wird. Auf die falsche Bezeichnung der Zuschlagskriterien, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, kommt es dabei nicht an, bzw. hätte im Rahmen einer Anfechtung der Ausschreibung erfolgen müssen. Die Nichtanwendung der Zuschlagskriterien ist somit nicht erwiesen.

5. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, der Offertvergleich sei fehlerhaft erfolgt. Zwar beanstande sie nicht die Teilvergabe des Auftrags, jedoch hätte die Position „Baustelleneinrichtung“ (NPK D 113 95/06 Pos. 111 002 01), welche mit Fr. 181'000.-- offeriert wurde, vom offerierten Preis abgezogen werden müssen. In diesem Fall wäre ihr Angebot das wirtschaftlich günstigste gewesen und der Zuschlag hätte an sie erteilt werden müssen. Tatsächlich fehlt jedoch jeglicher Nachweis, dass diese Position ohne Belagsarbeiten überflüssig würde. Selbst wenn dies der Fall wäre, müsste bei der berücksichtigten Offerte ein Abzug in vergleichbarer Grösse vorgenommen werden. Bei einer Preisdifferenz von Fr. 85'472.60 zwischen den Offerten kann indes ausgeschlossen werden, dass sich am Ergebnis Entscheidendes ändern würde.

6. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Beanstandungen der Beschwerdeführerin betreffend die Ausschreibung verspätet, bzw. rechtlich nicht von Belang sind. Die Zuschlagskriterien wurden angewendet und es bestehen keine Hinweise darauf, dass die Auftraggeberin ihr Ermessen bei der Benotung missbraucht hätte. Schliesslich zielen im Sinne der Ausführungen auch jene Rügen ins Leere, wonach die Beschwerdeführerin mit Abzug der Position „Baustelleneinrichtung“ vom Offertpreis das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hätte.

Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin kann praxisgemäss abgesehen werden.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.-- zusammen Fr. 10'162.--

gehen unter solidarischer Haftung zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3 Es wird keine aussergerichtliche Entschädigung zugesprochen.