Bid Challenge Dismissed: Private School Not Subject to Public Procurement Law

U 06 73

2. Kammer

URTEIL vom 21. Juli 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Die … AG beabsichtigt, verschiedene Renovationsund Unterhaltsarbeiten an ihren Schulgebäulichkeiten auszuführen. Am 16. Mai 2006 verschickte sie an verschiedene Unternehmungen u.a. auch an die … AG und an … Offertunterlagen für die Anlagen zur Wärmeerzeugung, Wärmeverteilung und die Sanitärinstallationen. Die … AG reichte ihre Angebote 5 Tage nach dem in den Unterlagen genannten Termin ein. Die Offertöffnung erfolgte ohne vorgängige Einladung an die Unternehmer. Mit jeweils als Vergabeentscheid bezeichneten, undatierten Mitteilung erteilte die … AG alle drei Aufträge an ...

Die Angebote der … AG erklärte sie wegen Verspätung für ungültig.

2. Dagegen erhob die … AG am 30. Juni 2006 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, das ganze, mindestens aber das Verfahren für die Wärmeverteilung zu wiederholen. Ausserdem sei ihr ein angemessener Schadenersatz zuzusprechen. Sie macht zusammengefasst geltend, das Submissionsverfahren sei in verschiedener Hinsicht nicht korrekt durchgeführt worden.

3. Die … AG beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Vergabe unterstehe nicht oder höchstens zum Teil dem Submissionsgesetz (SubG), da sie ausser einem IH-Kredit keine Beiträge der öffentlichen Hand erhalte. Ausserdem sei die Beschwerdeführerin nicht beschwerdeberechtigt und das Verfahren korrekt abgelaufen. … beteiligte sich nicht am Verfahren.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Vor der materiellen Prüfung der Streitsache ist zu untersuchen, ob auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann. Fraglich ist, ob das Submissionsrecht vorliegend überhaupt anwendbar ist.

2. a) Gemäss Art. 4 Abs. 2 SubG unterstehen dem Gesetz der Kanton, die politischen Gemeinden und andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben mit Ausnahme ihrer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten.

Die Regierung hat in ihrer Botschaft vom 4. November 2003 im vorliegend interessierenden Zusammenhang ausgeführt, ferner gelangten die Submissionsvorschriften auch auf gemischtwirtschaftliche Betriebe und öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zur Anwendung, die öffentliche Aufgaben wahrnähmen. Solche privatrechtlich organisierten Träger von kantonalen und kommunalen Aufgaben müssten zudem vollständig oder mindestens in denjenigen Bereichen, in denen sie öffentliche Aufgaben wahrnähmen, von der öffentlichen Hand beherrscht werden. Eine solche Beherrschung liege namentlich vor, wenn die öffentliche Hand die Mehrheit des Unternehmenskapitals oder die Aktienmehrheit besitze oder mehr als die Hälfte der Mitglieder der Unternehmensführung oder des Überwachungsorgans stelle. In Art. 1 lit. b der Submissionsverordnung (SubV)

wurde dies dahin präzisiert, dass Private in denjenigen Bereichen als Träger öffentlicher Aufgaben gelten würden, in denen sie sowohl von der öffentlichen Hand beherrscht würden als auch Aufträge vergäben, die im Zusammenhang mit denen ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben stünden. Aus dem Gesagten lässt sich schliessen, dass nicht jede Art der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zur Unterstellung unter das Submissionsrecht führt, sondern nur für jene Privaten gilt, denen die öffentliche Aufgabe vom Gemeinwesen übertragen wurde und welche zudem die genannten Voraussetzungen erfüllen.

b) Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, die eine Mittelschule und ein Internat betreibt. Sie ist gemäss Handelsregisterauszug gewinnstrebig, wenn auch der Betrieb der Schule im Vordergrund steht. Ihr Aktienkapital ist in 11'515 Namenaktien aufgeteilt; zudem hat sie Partizipationsscheine herausgegeben. Es handelt sich bei ihr um eine Gesellschaft, auf welche die öffentliche Hand zwar Einfluss nehmen kann, da nach der durch den Instruktionsrichter eingeholten Auskunft etwa 40 % der Aktien verschiedenen Gemeinden gehören und im Verwaltungsrat einige Gemeindevertreter, jedoch weniger als die Hälfte Einsitz nehmen. Von einer beherrschenden Stellung der öffentlichen Hand kann aber keine Rede sein. Auch wenn die Beschwerdegegnerin mit der Führung einer Mittelschule eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ohne dass ihr dies aber vom Staat übertragen wurde, sind damit die genannten Voraussetzungen für eine Unterstellung unter das Submissionsrecht nicht gegeben.

3. a) Gemäss seinem Art. 6 ist das Submissionsgesetz auf Private auch anwendbar, wenn öffentliche Gelder ausgerichtet werden, die mehr als die Hälfte der Gesamtkosten des Beschaffungsvorhabens ausmachen oder wenn der Kanton erhebliche Beiträge ausrichtet. Als erheblich gelten gemäss Art. 2 Abs. 1 SubV Beiträge von mehr als Fr. 250'000.--.

b) Vorliegend richtet der Kanton überhaupt keine Subventionen aus. Die Beschwerdegegnerin hat beim Bund für das Projekt, dessen Gesamtkosten sich auf ca. Fr. 1'760'000.-- belaufen, einen IH-Kredit von Fr. 546'000.-- beantragt. Als Beitrag der öffentlichen Hand kann bei einem solchen Kredit nur der Verzicht auf die Verzinsung erblickt werden. Dieser Zinsverzicht beläuft sich offensichtlich auf eine Summe, die weit unter der Hälfte der Gesamtkosten des Beschaffungsvorhabens liegt. Die zur Diskussion stehenden Vergaben unterstehen demnach auch in dieser Hinsicht nicht dem Submissionsrecht.

4. Ist nach dem Gesagten das Submissionsrecht auf die umstrittenen Aufträge gar nicht anwendbar, ist das Verwaltungsgericht für die Beurteilung der Streitsache nicht zuständig. Aus den den Anbietern zugestellten Offertunterlagen ging denn auch mit keinem Wort hervor, dass es sich um ein öffentliches Beschaffungsvorhaben handelte. Trotzdem hat die Beschwerdegegnerin die Zuschläge in die Form von anfechtbaren Verfügungen mit Rechtsmittelbelehrung gekleidet. Diese Verfügungen waren nach dem Gesagten nichtig, da das Submissionsgesetz nicht anwendbar ist.

Auf die Beschwerde ist demnach mangels eines gültigen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten. Auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Schadenersatz wäre auch dann nicht einzutreten gewesen, wenn die umstrittenen Vergaben dem SubG unterstellt gewesen wären, da gemäss Art. 30 Abs. 4 SubG Schadenersatzklagen von den Zivilgerichten zu beurteilen sind.

5. Gemäss Art. 50 VGG dürfen dem Betroffenen aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen. Da die Beschwerdegegnerin fälschlicherweise eine Verfügung erlassen und darin das Rechtsmittel der Beschwerde an das Verwaltungsgericht angegeben hat, hat sie die diesbezüglichen Verfahrenskosten zu tragen. Die Beschwerdeführerin hat dagegen das Schadenersatzbegehren bei einer unzuständigen Instanz eingereicht, wofür sie kostenpflichtig ist. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten den Parteien je zur Hälfte zu überbinden und der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine entsprechend reduzierte aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 108.-- zusammen Fr. 2'108.--

gehen je zur Hälfte zulasten der … AG und der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die … AG hat die … AG aussergerichtlich mit Fr. 600.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.