Appeal Against Public Road Contract Award Dismissed

U 06 71

2. Kammer

URTEIL vom 7. Juli 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Im Kantonsamtsblatt vom 9. März 2006 hat das kantonale Tiefbauamt die Belagsarbeiten für die …, Los 41, im offenen Verfahren nach GATT/WTO- Übereinkommen öffentlich ausgeschrieben. Der Auftrag umfasst den kompletten Strassenaufbau (Sickerschicht, Trennflies, Fundationsschicht sowie Tragund Bindeschicht inkl. Versetzen der Schachtoberbauten im Fahrbahnbereich) sowie den Deckbelag sowie das Abstreuen und Einwalzen mit vorumhülltem Einstreusplitt (Hot Rolled Asphalt/HRA-Belag).

In den Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes folgende Zuschlagskriterien und deren Gewichtung angegeben:

1. Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko) 50%

2. Bauablauf/Termine 25%

3. Qualität 25% Innert Frist gingen 6 Offerten ein, wobei seitens der ARGE … AG das preislich günstigste Angebot eingereicht worden war. Die Bewertung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien ergab folgendes Bild:

1. ARGE … AG 2.38 Punkte ARGE … 2.38 Punkte

3. ARGE … 2.25 Punkte Mit Beschluss vom 6. Juni 2006 erteilte die Regierung des Kantons Graubünden den Zuschlag für die Arbeiten der um rund Fr. 100'000.-- günstigeren ARGE … AG zum Preis von 3'117'265.40 (inkl. MwSt.) mit der Begründung „Wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien“. Mit Schreiben vom 7. Juni 2006 eröffnete das kantonale Tiefbauamt den Entscheid allen Anbietern.

Am 12. Juni 2006 wurde beim Tiefbauamt drei Mitarbeitern der ARGE … mit Ausnahme der vertraulich zu behandelnden Kostengrundlagen sowie der technischen Berichte Einsicht in die Akten gewährt.

2. Dagegen liess die ARGE … am 19. Juni 2006 beim Verwaltungsgericht fristund formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen, es sei die angefochtene Verfügung vom 7. Juni 2006 aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Beschaffung zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen eine mangelhafte Begründung der angefochtenen Verfügung sowie eine falsche Gewichtung der Zuschlagskriterien Bauablauf/Termine und Qualität geltend. Ersteres deshalb, weil sich aus der angefochtenen Verfügung nicht ergebe, dass die beiden erstplatzierten Offerten punktemässig gleich bewertet worden seien.

Zudem sei ihnen auch nur eine beschränkte Akteneinsicht gewährt worden.

Zum andern bringt sie vor, bei der Gewichtung sei ausser Acht gelassen worden, dass drei Mitglieder der Beschwerdeführerin jahrelange Erfahrung mit dem Einbau eines HRA-Belages hätten, wohingegen die bevorzugte ARGE keine solchen Erfahrungen aufweise.

3. Während die berücksichtigte ARGE … AG von der Einreichung einer eigenen Vernehmlassung absah, beantragte das BVFD die Abweisung der Beschwerde. Die Begründungsdichte der angefochtenen Verfügung erweise sich als hinreichend, zumal der Zuschlag an das auch preislich günstigste Angebot erfolgt sei. Der Vorwurf der unzulässigen Einschränkung des Akteneinsichtsrechts treffe nicht zu. Den Mitgliedern der Beschwerdeführerin sei nämlich die Offerte der berücksichtigten Anbieterin, der Offertvergleich und die Offertbeurteilung zur Einsichtnahme vorgelegt worden. Auf Einsicht in die Konkurrenzofferten sei freiwillig verzichtet worden. Bei den beiden berücksichtigten Firmen handle es sich im Übrigen um sehr erfahrene Strassenbauunternehmen. Der geltend gemachte HRA-Einbau mache weniger als einen Fünftel des Gesamtauftrages aus. Wegen fehlender Komplexität des Auftrages seien auch keine HRA-spezifischen Erfahrungen vorausgesetzt worden. Zutreffend sei, dass die beiden erstplatzierten Offerten gleich viele Punkte aufweisen würden; daher sei dann auch das preisgünstigere Angebot berücksichtigt worden. Das Vorgehen entspreche einer vom Verwaltungsgericht als zulässig erachteten Praxis.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Der verfahrensrechtliche Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird mit der beförderlichen Behandlung und raschen Mitteilung des Urteils gegenstandslos. Von vertiefenderen Ausführungen hierzu kann daher abgesehen werden.

2 Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB), das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG.

3. a) Vorweg ist der formelle Einwand der ungenügenden Begründung des angefochtenen Vergabeentscheides zu prüfen. Zutreffend ist, dass der Zuschlag lediglich mit den Stichworten „wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien“ nur sehr rudimentär begründet worden ist. Richtig ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, dass darin nicht zum Ausdruck kommt, dass die beiden erstplatzierten Offerten punktemässig gleich bewertet worden sind. Letztlich kann die Beschwerdeführerin daraus jedoch nichts zu Gunsten ihrer Begehren ableiten.

b) Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG i.V.m. Art. 13 lit. h IVÖB ist der Zuschlag allen Anbietern mitzuteilen und - mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen - kurz zu begründen. Nach konstanter verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung heisst dies, dass dabei wenigstens summarisch die Überlegungen zu nennen sind, von denen sich die Vergabebehörde hat leiten lassen und auf welche sich der Entscheid stützt (VGU U 01 111, U 03 41). Als zulässig hat das Gericht kurze Begründungen wie die vorliegende in Submissionsangelegenheiten insbesondere auch dann erachtet, wenn zumindest zusammen mit den zur Einsichtnahme aufgelegten Vergabeakten klar hervorgeht, aus welchen Gründen die Vorinstanz den Zuschlag einem bestimmten Anbieter erteilt hat (VGU U 04 3) und wenn die Offerenten die Möglichkeit haben, bei der Vergabebehörde Rückfragen zu stellen, um ihre Rechte sachgerecht wahren zu können.

Vorliegend wurde bereits ausgeführt, dass allen Offerenten die Begründung für die Vergabe wenigstens stichwortartig mitgeteilt worden ist. Zusammen mit der Rechtsmittelbelehrung sind die Offerenten sodann auch auf die Möglichkeit der Akteneinsicht hingewiesen worden. Fest steht, dass seitens der beschwerdeführenden ARGE von dieser Möglichkeit am 12. Juni 2006 Gebrauch gemacht worden ist und dass ihr dabei Einsicht in die wesentlichen Akten (zur Zulässigkeit der Beschränkung nachstehend lit. b) gewährt worden ist. Gestützt auf die erhaltenen Angaben war es der Beschwerdeführerin denn auch offenkundig möglich, fristund sachgerecht Beschwerde zu erheben. Die Rüge der mangelhaften Begründung des angefochtenen Vergabeentscheides erweist sich daher bereits aus dieser Sicht betrachtet als nicht stichhaltig.

c) An diesem Ergebnis vermag die in diesem Zusammenhang vorgebrachte Rüge der Verletzung des Akteneinsichtsrechts (i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV)

nichts zu ändern. Das Akteneinsichtsrecht als Minimalgarantie soll es dem Rechtssuchenden ermöglichen, von dem einem Verfahren zugrunde liegenden Akten Kenntnis zu nehmen (vgl. BGE 108 Ia 7 Erw. 2b). Als Teilaspekt des Informationsanspruches soll durch dieses Verfahrensinstrument den Betroffenen dazu verholfen werden, sich über die für das Verfahren massgeblichen Unterlagen und somit über den Gang des Verfahrens ein Bild zu machen, damit sie die Grundlagen für die Geltendmachung ihres Standpunktes erarbeiten können. Das Akteneinsichtsrecht findet indes seine Grenzen am öffentlichen Interessen des Staates oder an berechtigten Geheimhaltungsinteressen Dritter (vgl. statt vieler: BGE 122 I 161 Erw. 6a; ferner: Alexander Dubach, Das Recht auf Akteneinsicht, Bern 1990; für das Submissionsverfahren: vgl. Urteil 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003). Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sich die vom kantonalen Tiefbauamt bei vergleichbaren Vergaben wie der vorliegenden verfolgte Verwaltungspraxis (Gewährung der Einsichtnahme in den Offertvergleich, die Offertbeurteilung und in die Konkurrenzofferten;

jedoch kein Einblick in die Kostengrundlagen und die technischen Berichte)

im Lichte der massgebenden submissionsrechtlichen Bestimmungen und der umschriebenen Rechtsprechung nicht beanstanden lässt. Dies umso weniger, als fest steht, dass drei Mitarbeiter der Beschwerdeführerin nach telefonischer Ankündigung am 12. Juni 2006 Einsicht in die Akten genommen haben und - entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift - nach glaubhafter Darstellung des beklagten Departementes u.a. auch Einblick in die Offerte berücksichtigten Anbieterin erhalten und genommen haben.

Denselben Anspruch hätte im Übrigen auch der mit der Ausarbeitung der Beschwerdeschrift betraute Rechtsanwalt, der davon aber - aus welchen Gründen auch immer - abgesehen hat und sich die prozessualen Folgen daraus entgegen halten lassen muss.

d) Unter dieser Optik betrachtet, erweist sich denn auch der Antrag um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels als offensichtlich unbegründet. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass das Beschwerdeverfahren in Submissionsangelegenheiten gemäss Art. 26 Abs. 2 SubG möglichst rasch und nach den Regeln des beschleunigten Verfahrens gemäss Zivilprozessordnung (Art. 135 ff. ZPO) durchzuführen ist. Das bedeutet, dass grundsätzlich nur ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt wird; lediglich wenn es der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne des oben unter lit. a und b Dargelegten verlangt, wird vom Instruktionsrichter ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Nachdem aber im konkreten Fall keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ersichtlich ist, besteht auch kein Anlass auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, weshalb der Antrag denn auch abzuweisen ist.

4. a) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Benotung der Zuschlagskriterien bei ihrem und dem Angebot der Beschwerdegegnerin 2 anders hätte bewertet werden sollen. Dies reicht nicht aus, um den Vorwurf einer willkürlichen Bewertung zu begründen.

b) Soweit sie geltend macht, es sei nicht ersichtlich, inwieweit die geringe Erfahrung der ARGE … AG in Sachen „HRA“ überhaupt gewichtet worden ist, erweist sich ihr Einwand als offensichtlich nicht zutreffend. Wie sich der Offertbeurteilung ohne weiteres entnehmen lässt, ist die berücksichtigte Firma beim Zuschlagskriterium „Qualität“ mit der Note 1,5 um 25% tiefer benotet worden, als die Beschwerdeführerin, welche die Note 2,0 erhalten hat. Mit dieser tieferen Benotung wurde der fehlenden Erfahrung der mit dem Zuschlag bedachten Beschwerdegegnerin 2 beim Einbau des „HRA“ beim Zuschlagskriterium „Qualität“ (mit den Unterkriterien Referenzen, QS, Arbeitssicherheit, Baustellenkader, Baumethode) in der Gesamtbewertung angemessen Rechnung getragen. Dies umso mehr, als der Teil „HRA“ bei der streitigen Vergabe nur den Deckbelag (Kostenanteil rund 18% des Gesamtauftrages) des mehrschichtigen Strassenaufbaus ausmacht. Zieht man sodann auch noch in Betracht, dass in den Ausschreibungsunterlagen seitens der Anbieter gar keine HRA-spezifischen Erfahrungen, sondern lediglich allgemeine Strassenbaureferenzen vorausgesetzt worden sind, und ist unbestritten, dass es sich bei den beiden den Zuschlag erhaltenden Firmen um zwei erfahrene Strassenbauunternehmungen handelt, wäre eine tiefere Benotung auf jeden Fall nicht vertretbar gewesen und die gerügte Benotung erweist sich auch daher ohne weiteres als sachgerecht.

c) Besteht aber kein Anlass für eine geänderte Benotung, so weisen sowohl das Angebot der berücksichtigten Firma als auch jenes der Beschwerdeführerin die gleiche Punktzahl (total gewichtete Punkte: 2.38) auf. Wenn nun eine Vergabebehörde in Fällen wie dem vorliegenden, dem preislich (vorliegend:

mehr als Fr. 100'000.--) günstigeren Angebot den Zuschlag erteilt, so erweist sich dies - angesichts der bei den Zuschlagskriterien korrekt vorgenommenen Gewichtung und im Lichte der hierzu ergangenen Rechtsprechung - als rechtens. Es wäre angesichts der mit einer Submission verfolgten Ziele nicht einzusehen, weshalb bei gleicher Punktezahl und mithin gleichwertigen Angeboten das teurere berücksichtigt hätte werden sollen und dürfen. - Die angefochtene Vergabe lässt sich somit nicht beanstanden und die Beschwerde ist daher denn auch abzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten der Beschwerdeführerin. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Beschwerdegegnerinnen kann praxisgemäss abgesehen werden.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 180.-- zusammen Fr. 10'180.--

gehen zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.