Bidders Challenge Municipal Waste Collection Contract Award

U 06 60/61/63/64

2. Kammer

URTEIL vom 30. Juni 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Der Regionalverband "…" schrieb den "Sammeldienst Haushaltabfall" im Verbandsgebiet im offenen Verfahren für eine Dauer von 10 Jahren mit einer Verlängerungsmöglichkeit von 5 Jahren öffentlich aus. In den Vergabeunterlagen wurden als Zuschlagskriterien der Preis mit 60 %, die Qualität und Eignung des Betriebes mit 15 %, die Qualität des Fahrzeugparkes/Ökologie mit 15 % sowie die Erfahrung/Referenzen mit 10 % Gewicht genannt. Es gingen sieben Angebote ein, die wie folgt bewertet wurden:

Rang Anbieter Total Preis pro Tonne (60%) Qualität u. Qualität Qualifikation Punkt Eignung Fuhrpark/ /Erfahrung e Betrieb Ökologie (10%)

15 % 15 %

• CHF Note Punkt Note Punk- Note Punk- Note Punkt e te te e

1. … 9.1 124.81 10 6.0 7 1.1 10 1.5 5 0.5

2. ARGE … 7.4 172.15 6.2 3.7 8 1.2 10 1.5 10 1.0

2. … AG 7.4 160.75 7.1 4.3 7 1.1 10 1.5 5 0.5

4. … 7.0 163.30 6.9 4.1 6 0.9 10 1.5 5 0.5

5 … 6.9 168.40 6.5 3.9 7 1.1 10 1.5 4 0.4

6. …i SA 6.8 171.45 6.3 3.8 7 1.1 10 1.5 4 0.4

7. … 6.6 176.00 5.9 3.5 4 0.6 10 1.5 10 1.0

Entsprechend dieser Rangierung erteilte der Regionalverband mit Verfügung vom 24. Mai 2006 … den Zuschlag, da es sich unter Berücksichtigung der Kriterien um das wirtschaftlich günstigste Angebot handle.

2. Dagegen erhoben die … SA (Beschwerdeführerin 1) und die … AG (Beschwerdeführerin 2) am 2. Juni je eine separate, jedoch inhaltlich völlig identische Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Zuschlag aufzuheben und zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei nicht ersichtlich, ob der Preis … von Fr. 124.81 pro Tonne inklusive oder exklusive Mehrwertsteuer zu verstehen sei. Der Preis liege massiv unter demjenigen der Mitbewerber. Dieser erlaube keine kostendeckende Ausführung des Auftrages. … beabsichtige, den Auftrag nicht ausschreibungskonform auszuführen (nur 1 statt 2 Belader pro Fahrzeug). Offenbar sollen der berücksichtigten Firma im abzuschliessenden Vertrag Zugeständnisse gemacht werden, was jedoch zu einer völligen Wettbewerbsverzerrung führen würde.

3. Am 6. Juni 2006 erhob die ARGE … (Beschwerdeführerin 3) ebenfalls Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Arbeitsvergabe aufzuheben und zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zusätzlich zu den schon von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vorgebrachten Argumenten macht sie geltend, … habe keine einzige auftragsbezogene Referenz angegeben, sondern bloss den Sekretär und Parteifreund … als Referenz genannt. Das berücksichtigte Angebot beinhalte zudem einen Kalkulationsfehler, da das Fahrzeug 2 wesentlich mehr Kilometer für dieselbe Tonnage zurücklegen müsse als Fahrzeug 1. Dennoch sei Fahrzeug 1 billiger, was unmöglich zutreffen könne.

4. Gleichentags erhob auch noch … (Beschwerdeführer 4) Beschwerde mit dem Antrag, das Submissionsverfahren für ungültig zu erklären und den Auftrag neu auszuschreiben. In der Ausschreibung sei nur für das Fahrzeug 3 eine Breite von max. 2.30 m vorgeschrieben. Richtigerweise hätte aber auch für die Fahrzeuge 1 und 2 diese Beschränkung verlangt werden müssen, da zahlreiche äusserst kritische Stellen bestünden, die mit einem breiteren Fahrzeug nur sehr schlecht befahren werden könnten. Daher habe er alle drei Fahrzeuge mit einer Breite von 2.30 m offeriert.

5. Die … (Beschwerdegegnerin) beantragte, auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten und die übrigen Beschwerden abzuweisen. Aus der Offerte sei unmissverständlich zu entnehmen, dass die Mehrwertsteuer im offerierten Preis inbegriffen sei.

Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass … die Auftragsbedingungen nicht einhalte und unlautere Methoden anwende. … sei mit dem Sekretär der Vergabebehörde nicht speziell befreundet. Ob er der gleichen Partei angehöre, sei nicht bekannt. Auf jeden Fall sei der Sekretär in der Lage, Auskunft über die Arbeitsweise von … zu geben, da dieser seit Jahren den Ferntransport des Sperrgutes nach Niederurnen im Auftrag des Verbandes ausführe und zwar zur vollen Zufriedenheit. Die Erfahrung von … sei mit 5 Punkten bewertet worden, was gemäss Schlüssel bedeute: "Referenzen vorhanden, überwiegend neutrale Rückmeldungen". Das sei sicher nicht übertrieben. Aber selbst wenn hier 0 Punkte vergeben worden wäre, würde … ein Ergebnis von 8.6 Punkten erreichen, was immer noch den Zuschlag gerechtfertigt hätte. Es bestünden keine Absichten, im Vertrag von den Ausschreibungsbedingungen abzuweichen. Es treffe zwar zu, dass nur für das Fahrzeug 3 eine maximale Breite von 2.30 m vorgeschrieben worden sei.

Bei den beiden andern Fahrzeugen seien die Offerten frei gewesen. Es habe diesbezüglich also eine Wahlmöglichkeit bestanden. Dies sei kein Grund für die Annahme der Ungültigkeit der Ausschreibung.

6. … beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung aller Beschwerden.

Er werde den Auftrag deviskonform ausführen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Da die vier Beschwerden gegen dieselbe Arbeitsvergabe gerichtet sind, sind die Verfahren gestützt auf Art. 32 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG) zu vereinigen.

b) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der Beschwerdeführer 1 sei nicht beschwerdelegitimiert, da sein Angebot an zweitletzter Stelle liege und er somit den Zuschlag nicht erhalten könne. Da sich die Beschwerde materiell ohnehin als offensichtlich unbegründet, ja als geradezu trölerisch erweist, braucht die Frage nach der Beschwerdeberechtigung in einer Konstellation wie der vorliegenden nicht abschliessend beurteilt zu werden. Immerhin ist festzuhalten, dass ein im Rang hinten liegender Anbieter jedenfalls dann zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist, wenn er geltend macht, dass die Offerten der vor ihm liegenden Anbieter ungültig seien.

2. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 06 22, U 02 69, 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungsund Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU U 06 22, U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat.

3. Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 26 SubV beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann.

Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des alten Rechtes (SubVO) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, N. 726).

Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die aus Steueroder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726).

Nicht kostendeckende Angebote im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die Teilnahmeund Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen nicht die geringsten Indizien dafür, dass der Beschwerdegegner ein unlauteres Unterangebot eingereicht hat. Die Vorinstanz hat denn auch die Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tun die Beschwerdeführerinnen mit keinem Wort dar.

Sie beschränken sich vielmehr auf blosse Behauptungen. Dahin gehört auch der offenbar bloss auf einem Gerücht basierende Einwand, der Beschwerdegegner beabsichtige, den Auftrag nicht deviskonform auszuführen. Unerheblich ist es ebenfalls, ob sich der Beschwerdegegner innerhalb einer Position verkalkuliert hat. Dies ist allein sein Problem und entbindet ihn selbstredend nicht davon, den Auftrag deviskonform zu erfüllen, was er auch zugesichert hat. Im Übrigen führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdegegner habe den Ferntransport des Sperrgutes nach Niederurnen bereits vorher jahrelang ohne Beanstandung ausgeführt.

Unter diesen Umständen bestand nicht der geringste Anlass für die Vergabebehörde, weitere Abklärungen vorzunehmen. Damit ist zugleich auch gesagt, dass die Bewertung beim Kriterium Erfahrung bzw. Referenzen nicht zu beanstanden ist. Ausserdem hätte der Beschwerdegegner selbst dann noch weit mehr Punkte als der nachfolgende Bewerber, wenn er bei diesem Kriterium überhaupt keinen Punkt erhalten hätte. Dass im Zusammenhang mit der Angabe der Referenzen ein förmlicher Ausstandsgrund gegen den Sekretär der Vergabebehörde vorliege, haben die Beschwerdeführerinnen in keiner Weise nachgewiesen, ganz abgesehen davon, dass die Ausstandseinrede bereits bei der Vergabebehörde hätte erhoben werden müssen und vor Verwaltungsgericht verspätet ist.

4. Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, beim Preis von Fr.

124.81 pro Tonne des erstrangierten Beschwerdegegners sei nicht ersichtlich, ob darin die Mehrwertsteuer enthalten sei oder nicht, erweist sich diese Rüge als aktenwidrig und damit als unbegründet. Denn aus dem Angebot lässt sich unmissverständlich entnehmen, dass der Nettopreis Fr. 116.--, die Mehrwertsteuer Fr. 8.81 und der Preis inkl. Mehrwertsteuer Fr. 124.81 betragen.

5. Schliesslich ist der Beschwerdeführer 4 der Ansicht, die Ausschreibung sei ungültig, weil in der Ausschreibung nur für das Fahrzeug 3 eine Breite von max. 2.30 m vorgeschrieben sei. Richtigerweise hätte aber auch für die Fahrzeuge 1 und 2 diese Beschränkung verlangt werden müssen, da zahlreiche äusserst kritische Stellen bestünden, die mit einem breiteren Fahrzeug nur sehr schlecht befahren werden könnten. Daher habe er alle drei Fahrzeuge mit einer Breite von 2.30 m offeriert. Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet. Der Beschwerdeführer 4 behauptet nicht einmal, mit breiteren Fahrzeugen sei die Ausführung des Auftrages unmöglich, sondern lediglich schwieriger. Damit war es den Anbietern überlassen, ob sie bei zwei Fahrzeugen Manövrierschwierigkeiten in Kauf nehmen oder bloss Fahrzeuge von 2.3 m Breite offerieren wollten. Darin, dass die Vergabebehörde den Konkurrenten diese Möglichkeit offen halten wollte, kann offensichtlich kein Ungültigkeitsgrund für den Wettbewerb erblickt werden. Weshalb schliesslich die Vergabebehörde nähere Ausführungen zur Euronorm hätte machen müssen, wie der Beschwerdeführer 4 am Rande behauptet, ist unerfindlich.

Diese Normen dürfen als bekannt vorausgesetzt werden. Die Beschwerden erweisen sich somit allesamt als unbegründet.

6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu je einem Viertel zulasten der Beschwerdeführerinnen 1 - 3 und des Beschwerdeführers 4, welche die anwaltlich vertretene Vergabebehörde überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerden werden abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 231.-- zusammen Fr. 8'231.--

gehen zu je einem Viertel zulasten der … SA, der … AG, der ARGE … und von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

4. … SA, die … AG, die ARGE … und … entschädigen die … aussergerichtlich mit je Fr. 750.-- (inkl. MWST).