Pub Operating Hours Restriction Overturned Due to Procedural Flaws

U 05 99 ses

1. Kammer

URTEIL vom 9. Mai 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Gastwirtschaftsbewilligung

1. Das … Pub, das durch die … AG betrieben wird, befindet sich seit 1993 an der …strasse am nördlichen Dorfeingang von ... Gegenüber liegt das ... In der Nähe des Pubs gibt es an der …strasse vier weitere Lokale mit Nachtbetrieb.

Mit Schreiben vom 13. September 2005 warf die Gemeinde … der … AG vor, in letzter Zeit seien wiederholt Reklamationen bezüglich Nachtruhestörungen beim Gemeinderat eingegangen. Diese seien fast ausnahmslos durch Besucher des … Pub verursacht worden, welche sich laut unterhielten oder mit ihren Fahrzeugen auf Parkplatzsuche seien. Der Gemeinderat beabsichtige, die Öffnungszeit des Pubs auf 24.00 Uhr zu beschränken. Er sehe dazu keine Alternative, gebe der Betreiberin des Pubs aber vor einer definitiven Festsetzung der Öffnungszeiten Gelegenheit, sich zur vorgesehenen Massnahme zu äussern. In der Folge verweigerte die Gemeinde der … AG die Akteneinsicht. Diese rügte mit Schreiben vom 10.

Oktober 2005 erneut die Verweigerung der Akteneinsicht, erhob Ausstandseinrede gegen den Gemeinderat und bestritt, dass es wegen Gästen des Pubs zu Nachtruhestörungen gekommen sei. Mit Verfügung vom

24. Oktober 2005, mitgeteilt am 1. November 2005, verpflichtete der Gemeinderat die … AG gestützt auf Art. 19 des kommunalen Gastwirtschaftsgesetzes (GWG), das Lokal abends um 24.00 Uhr zu schliessen. Die Ausstandseinrede wurde verworfen.

2. Dagegen erhob die … AG am 22. November 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben.

Die Rekurrentin erhebt wiederum Ausstandseinrede gegen den Gemeindevorstand, rügte die Verletzung des rechtlichen Gehöres und beanstandete die Anordnung als unverhältnismässig.

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Der Gemeinderat habe Sanktionen angedroht, was keinen Befangenheitsgrund bilde. Der Rekurrentin sei der konkrete Sachverhalt bekannt, weshalb auch keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vorliege.

Von den Gästen des Pubs gingen seit Jahren Nachtruhestörungen aus.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die Rekurrentin ist der Auffassung, der Gemeinderat sei befangen bzw. nicht unvoreingenommen gewesen, weil er bereits im Voraus angekündigt habe, dass er keine andere Alternative als die Beschränkung der Betriebszeit sehe.

Der Rekurrentin ist einzuräumen, dass die von der Vorinstanz gewählte Ausdrucksweise ungeschickt erscheint. Aus der gewählten Formulierung lässt sich jedoch nicht mehr ableiten, als dass der Gemeinderat vor Eingang der rekurrentischen Vernehmlassung bzw. Erlass der angefochtenen Verfügung noch nicht über Alternativen nachgedacht hatte und sich erst nach der Stellungnahme der Rekurrentin konkret mit der zu beschliessenden Massnahme befassen wollte. Darin kann noch kein Anschein der Voreingenommenheit erblickt werden.

2. a) Das durch Art. 29 Abs. 2 BV wie auch in Art. 7 VVG gewährleistete rechtliche Gehör dient der Sachaufklärung und garantiert den von einem Entscheid Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren, soweit dies Einfluss auf ihre Rechtsstellung haben kann. Die Gehörsgarantie ist somit ein verfassungsmässig geschütztes Individualrecht, hat also den Charakter eines eigenständigen Grundrechtes (vgl. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 48 und 139). Der Betroffene soll sich vor Erlass des Entscheides zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, Einsicht in die Akten nehmen und an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 122 l

53 Erw. 4 a mit Hinweisen). Die Behörde hat die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung zu berücksichtigen.

Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheides muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Immerhin darf sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 127 l 84 nicht publ. Erw. 3,

126 l 102 Erw. 2b). Verfügungen oder Entscheide, die unter Missachtung des rechtlichen Gehörs ergangen sind, sind nach der strengen Praxis des Verwaltungsgerichtes grundsätzlich aufzuheben und zur Durchführung eines ordnungsgemässen Verwaltungsverfahrens an die Verwaltungsbehörden zurückzuweisen (statt vieler: PVG 1996 Nr. 107; 1987 Nr. 85). Wenn es sich jedoch aus verfahrensökonomischen Gründen geradezu aufdrängt, ist die Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren nach der präzisierten neueren Praxis zuzulassen (vgl. PVG 1996 Nr. 107).

b) Im Verwaltungsund Verwaltungsbeschwerdeverfahren hat die Behörde den

Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (vgl. Art. 4 Abs. 1 VVG), das heisst, sie hat die für das Verfahren notwendigen Sachverhaltsunterlagen zu beschaffen und die rechtlich relevanten Umstände abzuklären sowie darüber ordnungsgemäss Beweis zu erheben (vgl. PVG 1995 Nr. 15). Insbesondere können die Behörden gemäss Art. 4 Abs. 2 VVG zu Untersuchungszwecken Beteiligte und Auskunftspersonen befragen, amtliche Akten, Urkunden und Sachverständige beiziehen, Augenscheine durchführen sowie andere zweckmässige Erhebungen vornehmen. Es gilt also die auch als Untersuchungsgrundsatz bezeichnete Offizialmaxime.

3. Vorliegend hat die Vorinstanz sowohl den Anspruch auf rechtliches Gehör der Rekurrentin verletzt als auch gegen die Offizialmaxime verstossen. So hat sie der Rekurrentin trotz mehrfacher Begehren keine Akteneinsicht gewährt. Ein ordnungsgemässes Beweisverfahren hat sie auch nicht durchgeführt, sondern lediglich auf wenige jüngere Anzeigen wegen Nachtruhestörung abgestellt. Insbesondere hat sie in keiner Weise abgeklärt, ob und in welchem Umfang die behaupteten Immissionen dem Lokal der Rekurrentin zuzurechnen sind. Dies ist aber in Anbetracht des Umstandes, dass sich in der Nähe des Pubs noch vier weitere Lokale mit Nachtbetrieb befinden, unerlässlich gewesen. Allfällige Massnahmen der Gemeinde müssten sich nach Massgabe des Gleichbehandlungsgrundsatzes gegen alle für Ruhestörungen verantwortlichen Lokalbetreiber richten. Zu untersuchen gewesen wäre auch die Rolle, welche der offene Vorplatz des … hinsichtlich der Lärmimmissionen spielt. In materieller Hinsicht kann dazu festgehalten werden, dass es in erster Linie Sache der Gemeinde bzw. der Gemeindepolizei ist, die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung zu gewährleisten (vgl. dazu ausführlich: PVG 1994 Nr. 5). Durch ihr mangelhaftes Vorgehen hat die Gemeinde den verfassungsmässigen Gehörsanspruch der Rekurrentin klar missachtet und es versäumt, das Verwaltungsverfahren in ordentlicher Weise abzuwickeln. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache zu ordentlicher Durchführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insbesondere kann der Mangel der vorherigen Akteneinsicht und korrekten Durchführung des Beweisverfahrens nicht im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. Es geht nämlich nicht an, dass Verwaltungsbehörden sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehöres hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem vom durch den Verwaltungsakt Betroffenen allfällig angestrengten Gerichtsverfahren dann schon behoben würden. Dies führte dazu, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit anstelle der an sich zuständigen Verwaltungsinstanz ganze Verwaltungsverfahren durchführen bzw. diese für die Verwaltungsbehörden nachholen müsste, was dem Wesen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, deren Aufgabe darin besteht, als unabhängige, ausserhalb der Verwaltung stehende Instanz Verwaltungsakte auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, widerspräche (vgl. PVG 1987 Nr.

84). Die angefochtene Verfügung ist demnach aufzuheben.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, welche die anwaltlich vertretenene Rekurrentin überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-- zusammen Fr. 2'119.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt die … AG aussergerichtlich mit Fr. 2'000.-- (inkl.

MWST).