Construction Contract Award and Formal Submission Requirements

U 05 23

2. Kammer

URTEIL vom 27. Mai 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Im Kantonsamtsblatt vom 17. Januar 2005 liess die Betriebsgemeinschaft … die im Zusammenhang mit dem Neubau eines Gemeinschaftsstalles anfallenden Montagearbeiten in Holz (BKP 214) im offenen Verfahren ausschreiben. Am 24. Februar 2005 fand die Offertöffnung im … statt. Es lagen 10 Eingaben vor. Jene der … lautete auf Fr. 887'408.25. Es handelte sich dabei nicht um das Originaldevis, sondern um einen EDV-Ausdruck.

Zweitgünstigste Offerte mit einem Betrag von Fr. 1'175'052.65 war das Angebot der ARGE ... Mit Verfügung vom 11. März 2005, mitgeteilt am 14.

März 2005, erhielt die Von … AG den Zuschlag.

2. Dagegen erhob die ARGE … am 21. März 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Sie macht geltend, die berücksichtigte Firma habe das Angebot nicht auf dem Originaldevis gemacht, sondern auf einem EDV-Ausdruck. Seitenzahlen stimmten nicht überein und die Nettosummen seien nicht zusammengezählt. Das Angebot hätte daher aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werden müssen. Art. 17 SubV besage, dass der Auftraggeber festlege, ob und unter welchen Bedingungen die Abgabe eines EDV-Ausdruckes in Papierform zulässig sei. E contrario ergebe sich daraus, dass normalerweise das Angebot im Originaldevis abgegeben werden müsse.

3. Die Vergabestelle und die … AG beantragten in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Sie bringen vor, in den Offertunterlagen sei die Anwendbarkeit der SIA-Normen stipuliert worden, in der SIA-Norm 451 sei aber die Einreichung von EDV-Unterlagen klar vorgesehen. Zwar sei in den Unterlagen die Möglichkeit des EDV-Ausdruckes im Sinne von Art. 17 Abs. 4 SubV nicht vorgesehen worden. Die EDV-Eingabe habe aber keine Verfälschung gebracht, sämtliche Bedingungen der Offertunterlagen seien eingehalten. Ein Vergleich zeige, dass die EDV-Offerte mit dem offiziellen Devis identisch sei.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Art. 17 Abs. 1 SubG schreibt vor, dass die Angebote vollständig ausgefüllt und versehen mit den Unterschriften zuhanden der Vergabestelle einzureichen sind. In Art. 17 SubV wird die Gesetzesvorschrift in verschiedener Hinsicht konkretisiert. Im vorliegend interessierenden Zusammenhang sieht Art. 17 Abs. 4 SubV vor, dass der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festlegt, ob und unter welchen Bedingungen die Abgabe eines EDV-Ausdruckes in Papierform zulässig ist. Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht.

b) Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf.

Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell – abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41).

2. Vorliegend ist unbestritten, dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen nicht festgelegt hat, dass die Angebote auch als EDV-Ausdrucke in Papierform eingereicht werden könnten und dass die berücksichtigte Unternehmung ihre Offerte trotzdem in Form eines EDV- Ausdruckes unterbreitet hat. Damit wurde die Formvorschrift von Art. 17 Abs.

4 SubV klar verletzt. Dies vermag aber vorliegend nicht zur Ungültigkeit dieses Angebotes zu führen. Ein Vergleich der Originalunterlagen mit dem EDV- Ausdruck zeigt, dass die einzelnen Offertpositionen identisch sind. Zwar bestehen im Übrigen durchaus gewisse Unterschiede, die jedoch nebensächlicher Natur sind. Das Kopfblatt weist gewisse Unterschiede auf, die aber nicht massgebend ins Gewicht fallen. In den folgenden Seiten stimmen die Seitennummerierung, der Seitenumbruch und auch einzelne kleine Details bei den Umschreibungen nicht überein. Es fehlt zudem das jeweilige Seitentotal. Effektive, ins Gewicht fallende Unterschiede sind indessen nicht ersichtlich. Die berücksichtigte Offerte entspricht materiell exakt den Vorgaben. Es bestehen keine Unklarheiten, keine Ungereimtheiten und auch keine Widersprüche. Es fehlt auch nicht an der Vergleichbarkeit. Es wäre daher unverhältnismässig und überspitzt formalistisch, das Angebot allein deshalb für ungültig zu erklären, weil es auf einem EDV-Ausdruck eingereicht wurde, der bloss marginale Abweichungen vom Original aufweist.

Die Beschwerde ist infolgedessen abzuweisen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche die anwaltlich vertretenen Vergabestelle überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 133.-- zusammen Fr. 4'133.-- gehen zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die ARGE … entschädigt die Betriebsgemeinschaft … aussergerichtlich mit Fr. 2'000.--.

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde am

13. Dezember 2005 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (2P.176/2005/vje).