Appeal Upheld Against Municipal Award Based on Post-Hoc Alteration of Bid Evaluation Criteria

U 04 71

2. Kammer

URTEIL vom 23. September 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission

1. Mit Schreiben vom 18. März 2004 teilte die Gemeinde … den Architekten … und … mit, dass sie beabsichtige, die Personalhäuser Werkhof 1 + 2 sowie das Haus … baulich zu sanieren. Daher ersuchte sie die beiden Architekten, je ein Angebot für die Architekturarbeiten zur Sanierung des Werkhofes 1 + 2 sowie des Hauses … im Einladungsverfahren einzureichen. Als Zuschlagskriterien legte die Gemeinde den Preis mit einer Gewichtung von

50 % sowie den vorgesehener Personaleinsatz mit Projektorganisation, fachlicher Kompetenz, Ausbildung, Erfahrung und Referenzen des Büros (Bauten und Personen) mit einem Gewicht von ebenfalls 50 % fest. Es gingen

2 Offerten für das Haus … ein, nämlich jene von … mit einer bereinigten Offertsumme von Fr. 158'336.65 und jene von … mit einer Angebotssumme von Fr. 169'484.40. Die Nutzwertanalyse ergab für … 81 Punkte, für … 77 Punkte. Die Vergabe erfolgte dann am 23. Juni 2004 trotzdem an … mit der Begründung, dass wegen des höheren Korrekturfaktors von … sein Preisvorteil bei einer leicht höheren honorarberechtigten Bausumme kippe.

Das Angebot … sei daher schlussendlich günstiger. … habe für das Vorprojekt nur Fr. 6'000.-- Pauschalentschädigung vorgesehen, … dagegen Fr. 28'000.--. Damit sei eine angemessene Leistungserfüllung durch … nicht möglich.

2. Dagegen erhob … am 12. Juli 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und den Auftrag an ihn zu vergeben. Er macht geltend, das Offertformular enthalte einen groben Widerspruch. In Ziff 5.1 werde ein Schwierigkeitsgrad von 1.0 vorgegeben, in Ziff. 6.1 werde der Schwierigkeitsgrad dann aber mit 0.9 angegeben. Je nachdem, mit welchem Schwierigkeitsgrad man rechne, ergebe sich beim Beschwerdeführer ein unterschiedlicher Korrekturfaktor, bei 0.9 belaufe er sich auf 0.8269, bei 1.0 auf 0.7442, damit wäre er aber tiefer als bei der Offerte ... Preis und Nutzwertanalyse sprächen klar für den Beschwerdeführer. Das Argument mit dem angeblich höheren Korrekturfaktor sei nicht stichhaltig. Im Offertformular sei ausdrücklich die Offerierung bei einer honorarberechtigten Bausumme von Fr. 1.2 Mio. verlangt worden. Es dürften daher nicht nachträglich die Regeln geändert und von einer höheren Bausumme ausgegangen werden. Wie bereits oben dargetan, liege der Korrekturfaktor beim Beschwerdeführer sogar tiefer, wenn man von einem Schwierigkeitsgrad von 1.0 ausgehe. Der Vorwurf, eine Pauschalentschädigung von Fr. 6'000.-- für das Vorprojekt lasse keine angemessene Leistungserfüllung erwarten, entbehre jeder sachlichen Grundlage.

3. Während sich … nicht am Verfahren beteiligte, beantragte die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung verwies sie im Wesentlichen auf die angefochtene Verfügung.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. So verlangt Art. 16 lit. b SubG, dass nur Angebote berücksichtigt werden, die den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen. Nach Art. 7 lit. c und Art. 8 Abs. 2 lit. c SubV haben die Ausschreibungsunterlagen Gegenstand und Umfang des Auftrages zu umschreiben. Sodann sollen nach Art. 8 Abs. 1 SubV in den Vergabeunterlagen die erforderlichen Mitteilungen über alle Faktoren, welche die Preisberechnung bedingen, so vollständig enthalten sein, dass deren Bedeutung richtig beurteilt werden kann; die Leistungen sind in besonderen Positionen aufzuführen und umfassend zu ermitteln. Diese Vorschriften stellen sicher, dass den Anbietern der genaue Leistungsauftrag bekannt ist, sodass sie in die Lage versetzt werden, eine Offerte einzureichen, die den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Jeder Unternehmer soll wissen, welche Leistung er zu erbringen hat, und sich darauf verlassen können, dass der Auftraggeber nicht einen vom ausgeschriebenen abweichenden Auftrag vergibt. Nur so ist Gewähr dafür geboten, dass die Wettbewerbsteilnehmer mit gleich langen Spiessen kämpfen können (vgl. VGU U 04 13, U 01 15; U

99 63).

b) Der Beschwerdeführer hat preislich das günstigste deviskonforme Angebot gemacht, das auch mehr Punkte erhielt als das andere Angebot. Es geht nun nicht an, dass die Gemeinde bei der Bewertung die Devisvorgaben ändert und argumentiert, dass wenn die honorarberechtigte Bausumme höher wäre, der Preisvorteil nicht mehr vorhanden wäre. Die Gemeinde hat die honorarberechtigte Bausumme in den Offertunterlagen klar definiert und die Offertstellung aufgrund dieses Betrages verlangt. Davon kann sie nun nach dem oben Gesagten nicht abweichen, da dies im Ergebnis einer einseitigen Abänderung der Vergabeunterlagen gleich käme. Wenn sie beabsichtigt hätte, die Auswirkungen höherer Bausummen auf die Preisgestaltung der Anbieter zu berücksichtigen, hätte sie dies in den Vergabeunterlagen angeben müssen. Abgesehen davon könnte man ja auch die andere Spekulation machen, wonach die honorarberechtigte Bausumme tiefer sein könnte als die vorgegebene; dann wäre der Preisvorteil für den Beschwerdeführer wohl noch etwas grösser. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat.

2. a) Die Gemeinde bringt weiter vor, der vom Beschwerdeführer für die Leistung des Vorprojekts eingesetzte Betrag von Fr. 6'000.-- lasse keine angemessene Leistungserfüllung gemäss Ziff 4.3 Abs. A0 - 4 des Offertformulars (Unterlagenbeschaffung, Einarbeitung, Lösungsvarianten, Kostenschätzung, Terminprogramm und Dokumentation) erwarten. Der Konkurrent habe für diese Leistungen einen Betrag von Fr. 28'000.-- eingesetzt. Damit macht sie im Grunde geltend, dass der Beschwerdeführer in dieser Position ein Unterangebot eingereicht hat.

b) Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 15 SubV beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann.

Bei dieser Bestimmung geht es - im Gegensatz zu Art. 15 der aufgehobenen SubVO - nicht um den Ausschluss von Offerten, die in einzelnen Positionen ungewöhnlich tiefe Preise enthalten. Nach seinem Wortlaut bezieht sich Art.

15 SubV vielmehr auf das jeweilige Angebot als Ganzes. Nur wer gesamthaft gesehen ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht, das ihn an der Einhaltung der Teilnahmebedingungen hindert, soll vom Wettbewerb ausgeschlossen werden können. Dies ist in einem liberalisierten Markt auch sinnvoll. Es ist dort grundsätzlich Sache des Unternehmers, wie er die einzelnen Positionen kalkuliert und welches Risiko er dabei eingehen will.

Massgebend ist einzig, dass ein Gesamtresultat erzielt wird, das die Einhaltung der Teilnahmebedingungen im Sinne von Art. 15 SubV erlaubt (vgl.

VGU U 04 54). Es ist daher unbeachtlich, ob die von der Vorinstanz beanstandete Position für sich betrachtet ein Unterangebot darstellt. Von Bedeutung ist allein das Gesamtangebot. Vergleicht man nun die beiden Gesamtsummen der Offerten des Konkurrenten mit Fr. 169'484.40 und jene des Beschwerdeführers mit Fr. 158'336.65, ergibt sich eine Differenz von lediglich ca. 6.5%. Es kann daher nicht im Entferntesten davon die Rede sein, dass der Beschwerdeführer gesamthaft ein Angebot eingereicht hat, mit welchem es nicht gewährleistet ist, dass er die Auftragsbedingungen einhalten kann. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Zuschlag an den Beschwerdeführer zu erteilen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, welche den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer überdies angemessen zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und der Architekturauftrag für das Haus … zum Preis von Fr. 158'336.65 inkl.

MwSt. an … vergeben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 126.-- zusammen Fr. 2'126.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.--.